劳动法关于用人单位签订劳动合同

5.1　劳动合同概述

我国《劳动法》和《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者之间建立劳动关系，应当签订劳动合同。通过订立劳动合同，明确用人单位和劳动者的权利与义务，有助于保障劳动者的合法权益，促进劳动关系的有序运行。

5.1.1　劳动合同的概念与法律特征

劳动合同，亦称劳动契约，是劳动者与用人单位明确双方权利和义务的协议。劳动合同是一种特殊的合同，与民事合同相比较，劳动合同主要具有如下法律特征：

1.劳动合同是平等性与从属性兼有的合同

（1）平等性。劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商，以合同的形式明确权利义务关系，并通过协议来续延、变更、暂停、终止劳动关系。

（2）从属性。劳动者作为用人单位的一员，在履行合同中必须服从用人单位的管理，但是，用人单位对劳动者的人身不能强制。劳动关系的从属性，使得劳动者处于弱势的地位，所以劳动法律制度的立法宗旨主要是保护劳动者的合法权益。

2.劳动合同具有人身性和财产性双重属性

劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动关系的人身性决定了劳动合同的专属性，即用人单位未经劳动者同意，不得将其在劳动合同中的权利让与第三人，而劳动者未经用人单位同意，也不得由第三人代为给付劳务。劳动合同的人身性还决定了劳动者给付劳务的自主权，即任何人均不得强制劳动者给付劳务，不得强迫劳动者订立、履行劳动合同。

3.劳动合同是继续性合同，在具有稳定性的同时，具有不确定性

劳动者在订立合同时所掌握的信息是有限的，也不可能预见今后的变化，劳动合同的内容也有可能随着各种情况的不同而不断变化，如劳动者升职、工作岗位调动等，用人单位的经营情况也会发生变化，所以劳动合同的条款具有一定的弹性。因此，在处理劳动关系时，不仅仅依据劳动合同，还要适用《劳动法》、《劳动合同法》以及集体合同的规定。

4.劳动合同权利义务的延续性

劳动合同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面：

（1）在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动，在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权，用人单位仍有支付劳动报酬的义务；

（2）在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。

5.劳动合同内容的法定性

合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也一样。有所不同的是，劳动合同的内容具有更多的法定性。

5.1.2　劳动合同的种类

劳动合同按照不同的标准可以有不同的分类。

1.按照法律对劳动合同的期限的要求的不同，将劳动合同划分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同，这是多数国家劳动立法的通常做法，我国《劳动法》和《劳动合同法》也不例外。

（1）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

（2）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

（3）单项劳动合同，即没有固定期限，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

2.依据劳动合同的特征，劳动合同可以分为一般劳动合同和特殊劳动合同。一般劳动合同只需要按照劳动法的一般规定订立；特殊劳动合同是由《劳动合同法》专门加以规定的，包括以下几种：

（1）集体合同，是指工会（未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的职工代表）代表企业职工（集体）一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

（2）劳务派遣合同，是劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立的派遣劳动者到用工单位工作，由劳务派遣单位支付劳动者报酬的劳动合同。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

（3）非全日制用工合同（小时工），是指用人单位与劳动者签订的以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过24小时的劳动合同。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

3.按照劳动合同产生的方式来划分，劳动合同可分为三种：

（1）录用合同，以职工录用为目的，由用人单位与被录用者之间依法签订的，缔结劳动关系并约定劳动权利与义务的合同。它是劳动合同的基本类型。

（2）聘用合同，也叫聘任合同，它是指用人单位通过向特定的劳动者发聘书的方式，直接建立劳动关系的合同。这种合同一般适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者。

（3）借调合同，也叫借用合同，它是借调单位、被借调单位与借调职工个人之间，为借调职工从事某种工作，明确相互责任、权利和义务的协议。借调合同一般适用于借调单位有急需之用的工人或职工。当借调合同终止时，借调职工仍然回原单位工作。

5.1.3　劳动合同的立法概况

西方工业化国家的劳动合同立法经历了一个由民法到劳动法的过程。20世纪以前，劳动合同被载入民法，完全适用自由原则，如1804年制定的《法国民法典》中就有关于劳动合同的专门条款。在该法典的影响下，欧洲、亚洲的一些国家都把劳动合同列为其民法典的内容。20世纪初，基于国家协调劳动关系的需要，劳动合同才由民法调整转入由劳动法调整。比利时于1900年3月制定的《劳动契约法》，开启了从劳动法的角度进行劳动合同立法的先河。在现代，关于劳动合同的立法有三种模式：一是在劳动法典等劳动基本法中将劳动合同单列为一章或一篇，如德国、日本、加拿大等；二是制定关于劳动合同的专项法规，如意大利、丹麦、印度等；三是少数国家仍然沿用民法的合同法或者按普通法由判例对劳动合同进行规范，如英国、美国等。^[1]

我国的劳动合同立法，有一个长期的发展过程。主要经历了以下几个发展阶段：

1.土地革命时期：劳动合同立法的萌芽阶段

早在土地革命时期，中央苏区1931年发布的《中华苏维埃共和国劳动法》中，就设有劳动合同专章。抗日战争时期《陕甘宁边区劳动保护条例（草案）》也对劳动合同作了规定。这个阶段属于劳动合同立法的萌芽阶段。

2.新中国成立初期：劳动合同立法的初创时期

中华人民共和国成立以来，劳动合同立法一直是劳动立法的一个重要组成部分。1949年11月，中华全国总工会《关于劳资关系暂行办法》第2条规定：“私营企业与被雇用工人、职员、学徒及勤杂人员之间的关系属本法规定者，得由劳资双方协议，签订集体合同或劳资契约规定之。”1951年5月，劳动部颁布了《关于各地招聘职工的暂行规定》。此后，劳动部还制定了《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同的办法》（1954年）和《关于订立建筑工人借调合同办法》（1959年）。1962年10月国务院制定了《关于国有企业使用临时工的暂行规定》，规定“各单位招用临时工，必须签订劳动合同”。

3.十一届三中全会以后至20世纪90年代初期：劳动合同立法的突破性发展阶段

党的十一届三中全会以后，国家的工作重心转移到经济建设上来，在全国进行经济体制改革的同时，对劳动制度也逐步进行了改革，劳动合同制度重新得到了肯定和发展。这个阶段制定的法规、规章主要包括：1982年2月，劳动人事部发布的《积极推行劳动合同制的通知》；此后，国务院和有关部委先后发布了《国有企业实行合同工制度的试行办法》（1982年）、《国有建筑企业招用农民合同制工人和试用农村建筑队暂行办法》（1984年）、《矿山企业实行农民轮换工制度试行条例》（1984年）、《交通、铁路部门装卸搬运作业实行农民轮换工制度和使用承包工试行办法》（1984年）等重要法规、规章。1986年7月，国务院发布了《国有企业实行劳动合同制度暂行规定》，要求全民所有制企业在招用常年性工作岗位的工人时，统一实行劳动合同制。此后，《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（1989年），《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1991年）；《关于股份制试点企业临时工管理暂行规定》（1993年）等法规，都有关于订立劳动合同的规定。

4.20世纪90年代中期至2007年，劳动合同立法进入新的发展阶段

以1994年7月颁布，1995年1月1日《劳动法》的施行为前提，劳动合同立法进入新的发展阶段。1994年的《劳动法》，全面肯定了劳动合同制度，为推行全员劳动合同制提供了基本法律依据。为了配合《劳动法》的贯彻实施，劳动部于1994年12月3日和1995年5月10日分别发布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，作为《劳动法》的配套法规执行。

5.《劳动合同法》的颁布和施行：劳动合同立法的里程碑阶段

为了具体地规范劳动合同，促进《劳动法》的有效实施，全国人大常委会于2007年6月29日十届人大常委会二十八次会议通过了《劳动合同法》，该法自2008年1月1日起施行。《劳动合同法》对劳动合同的订立、履行、变更、终止、解除作了详细规定，同时对急需规范的非全日制用工、劳务派遣等问题也首次以法律的形式作了规定。《劳动合同法》的颁布和施行，对于我国劳动法的发展具有里程碑意义。

5.1.4　《劳动合同法》的适用范围

1.主体适用范围

根据《劳动合同法》第2条的规定，劳动合同的主体适用范围包括两个方面：一是用人单位，二是劳动者。

我国《劳动合同法》将用人单位限定为境内企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者建立劳动关系，也适用《劳动合同法》，即国家机关、事业单位、社会团体在特定的情况下，也可以作为用人单位构成劳动合同的主体。

《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的范围没有界定，它是从与用人单位建立劳动关系的角度来界定劳动者。此外，作为劳动者还必须符合两个条件：一是年满16周岁。《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第15条第2款规定：“文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《劳动法》第58条规定：“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”二是有劳动能力。劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力。只有具备劳动能力的人，才能成为劳动者。^[2]

关于外国人是否属于我国《劳动合同法》的调整范围？根据《劳动合同法》第2条的规定可以推断出，如果外国人与我国境内的用人单位签订劳动合同的，应该适用我国《劳动合同法》。

2.空间上的适用范围

空间上的适用范围，是指《劳动合同法》在什么地域范围内有效。《劳动合同法》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”即只要在中华人民共和国境内，都属于《劳动合同法》的调整范围。

3.时间上的适用范围

时间上的适用范围包括：劳动合同法的生效时间、失效时间以及有无法律溯及力。

关于生效时间，《劳动合同法》第98条明确规定：“本法自2008年1月1日起施行。”关于失效时间，只要没有新的法律对它作出修正，该法律就是有效的。

《劳动合同法》的法律溯及力是指《劳动合同法》能否适用于其生效以前的发生的劳动关系？关于法律的溯及力，一般采取从旧的原则，但《劳动合同法》有特别规定的除外。《劳动合同法》第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第2款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”即施行前已依法订立固定期限劳动合同，施行后续订固定期限劳动合同，属于连续订立两次固定期限劳动合同，适用《劳动合同法》的规定。

《劳动合同法》第97条第2款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”即在此情况下适用《劳动合同法》的规定。

《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

5.1.5　《劳动合同法》与相关法律的关系

1.《劳动合同法》与《劳动法》的关系

在劳动法体系中，一方面，从内容来看，《劳动法》属于调整劳动关系的基本法，《劳动合同法》则属于单项劳动法律制度。从这一角度分析，《劳动合同法》在立法目的上应以《劳动法》为依据，并在此基础上加以细化和补充。另一方面，从法律的效力来看，《劳动法》与《劳动合同法》都是由全国人大常委会制定的法律，处于同一位阶，依据新法优于旧法的原则，在两者不一致的情况下，优先适用《劳动合同法》的规定。^[3]

2.《劳动合同法》与《合同法》的关系

《劳动合同法》与《合同法》都是由全国人大常委会制定的法律，处于同一位阶，它们的关系属于特别法与一般法的关系。劳动合同除了具备民事合同的一般特征，还具有自身的法律特征，所以需要用专门的法律加以规定。在法律适用上原则上适用特别法（在这里即《劳动合同法》）的规定，如果特别法没有规定，而一般法（在这里为《合同法》）有规定的情形下，在不违背特别法的立法目的前提下可适用一般法的规定。