行政规范性文件的制定

第五节　行政规范性文件的制定

一、行政规范性文件制定的概念和特征

行政立法是一种重要的抽象行政行为，但在行政立法之外还存在着与之密切联系的另一种抽象行政行为，即行政主体制定行政规范性文件的活动。国家行政机关为执行法律和政策，在法定权限内制定具有普遍约束力的决定、命令以及规定行政措施的行为，也就是制定行政法规、行政规章以外的其他规范性文件的行为，称为行政规范性文件的制定。⁽¹⁰⁾行政规范性文件在我国行政管理中具有非常重要的地位，在行政法学中研究行政规范性文件的制定是非常有意义的。

行政规范性文件的制定有如下特征:

1.主体的广泛性。我国有权进行行政立法的只是少数的行政主体，但有权制定行政规范性文件的主体除了享有行政立法权的主体外，还包括大量的其他行政机关。在我国，各级人民政府和政府的多数工作部门都有权制定行政规范性文件。国务院，国务院各部委，国务院各部委所属司、局、办，省、自治区、直辖市人民政府及其所属厅、局、办，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市，县人民政府的工作部门及其派出机关(行政公署、区公所、街道办事处)，乡镇人民政府等都可以成为行政规范性文件的制定主体。

2.效力的多层级性和从属性。其他行政规范性文件种类庞杂、数量众多，其效力与各自的制定主体相对应，体现出相应的层级性的特点。行政规范性文件相对于法律、法规和规章具有从属性。而且下级的行政规范性文件要从属于上级的行政规范性文件，不得与其相抵触。

3.规范性。行政规范性文件也为普遍的不特定对象提供了一种需要遵守的行为规则，在一定范围内，该规范性文件可反复和多次适用，并有执行力。

二、行政规范性文件的种类

行政规范性文件由于制定主体种类繁多、数量庞大，因此对其进行分类也较为困难。我们一般按照行政规范性文件的制定主体，将其分为三类:

(一)行政法规性规范性文件

行政法规性规范性文件是由享有行政法规制定权的国务院所发布的、除行政法规以外的其他行政规范性文件。国务院除了根据《宪法》和《国务院组织法》的规定享有行政法规的制定权外，还可以在其职权范围内发布具有普遍约束力的决定和命令。这些规范性文件并不完全符合行政法规的制定标准，因此不属于行政法规的范畴，但由于其制定主体的特殊性，因此这类规范性文件也有一些特殊的地方。如《中华人民共和国行政许可法》第14条第2款规定，“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”另外，《行政复议法》第7条规定了对部分抽象行政行为提起审查的范围，其中就不包括国务院的决定。因此，行政法规性规范性文件在我国处于一个较特殊的地位。

(二)行政规章性规范性文件

行政规章性规范性文件是指有规章制定权的行政机关制定和发布的，除行政规章以外的其他行政规范性文件。根据《国务院组织法》和《立法法》的相关规定，国务院的各部委以及国务院的直属机构，在制定和发布行政规章之外，也可拟定一些其他的决定和命令。一定级别的地方人民政府也可在制定和发布地方政府规章之外发布一些具有普遍约束力的决定和命令。这都称为行政规章性规范性文件。这类文件的数量较多，在行政执法实践中的影响也较大。

(三)一般行政规范性文件

一般行政规范性文件是指不具有行政法规、行政规章制定权的主体制定和发布的行政规范性文件。在我国行政领域，不享有行政立法权的主体较多，这些主体在行政管理实践中也需要针对不特定的对象制定和发布具有普遍约束力的行为规则，即发布一定的决定、措施和命令。这些文件的制定主体既包括不享有行政立法权的国务院的工作部门，也包括地方的市县乡镇，一定程度的规范制定权也是其行政职权的必要的组成部分。

三、行政规范性文件的效力

行政规范性文件虽然不属于法的范畴，但作为一种具有执行力的行为规则，其在行政管理、行政复议和行政诉讼中处于不同的地位。其效力体现在以下几个领域:

(一)行政管理领域

在行政管理领域，行政规范性文件具有普遍的约束力，但其约束力应服从层级性和法律从属性的要求。即首先，其不得与宪法、法律、行政法规和行政规章相抵触;其次，下级的行政规范性文件也不得与上级行政规范性文件的内容相抵触。行政规范性文件对行政主体有确定力和拘束力，文件一经颁布，非经法定程序不得任意撤销、改变和废止;其对具体行政行为有适用力，行政机关可以据以作出一定的行为;其对行政相对人有执行力，行政相对人必须按照其所设定的行为规则行为，否则要承担一定的法律责任。

(二)行政复议领域

行政规范性文件在行政复议中有两种地位，既可以是行政复议的审理依据，也可以是行政复议的审查对象。行政复议机关审理复议案件时，不仅要以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，还要以上级行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。但是，根据《行政复议法》第7条的规定，行政相对人在提出对具体行政行为的复议申请时，如果一并提出对该具体行政行为所依据的规定的审查申请，行政复议机关也应一并审查。这些规定包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定。复议机关若发现该类规定与更高位阶的规范性文件有抵触的，可在其权限范围内依法予以撤销和变更。如果复议机关无权撤销和变更的，可提请有权机关依法处理。

(三)行政诉讼领域

行政规范性文件在行政诉讼中有有限的司法适用力。行政相对人可以以行政规范性文件作为具体行政行为违法或合法的依据。行政主体也可在行政诉讼中以行政规范性文件证明其行为的合法性。人民法院对具体行政行为进行审查时，可以根据相对人的申请，对具体行政行为所依据的规范性文件的合法性进行审查，但无权进行撤销、变更或宣告维持;人民法院可以在行政裁判文书中引用“合法有效”的行政规范性文件。

四、制定行政规范性文件的程序

制定行政规范性文件是目前我国各类国家行政机关进行行政管理的必要手段之一，在行政管理中占据十分重要的地位，但由于制定主体的类别多、数量大，因此还存在一定的混乱现象。我国目前尚未制定专门的、统一的，并且适用于所有的行政规范性文件制定领域的程序规定，但个别省份已通过地方政府规章出台了相应的规范程序，如《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》。参照行政立法的程序，并且结合我国的行政实践，制定行政规范性文件应遵循以下程序:

(一)立项

政府以及政府的工作部门如果认为需要制定其他的行政规范性文件的，应当向相应主体提交立项申请，对制定规范性文件的必要性、可能性，所要解决的主要问题和拟确定的主要制度进行说明，由相关主体审查通过后列入工作计划。

(二)起草

行政主体将行政规范性文件的制定列入工作计划后，着手组织既熟悉业务，又熟悉法律和政策的专门人员负责起草工作。在行政规范性文件的起草中，要遵守立法法定的原则，并且深入调查研究，总结实践经验，广泛听取其他主体的意见和建议。

(三)协商和协调

行政规范性文件起草过程中，如果涉及其他部门的职责权限，应当组织这些部门进行协商和协调工作，减少规范性冲突。

(四)征求和听取意见

其他行政规范性文件起草过程中，还应当征求有关专家的意见，并且听取该规范性文件所涉及的利害关系人的意见。

(五)审查、批准

其他行政规范性文件起草完毕后，要将送审稿及其说明、对送审稿的主要问题的不同意见和其他有关材料一并报送审查。政府法制部门对送审稿进行审查修改后，可直接向本级人民政府或部门提出行政规范草案和审查报告。

(六)公布

其他行政规范性文件的草案经审查批准后，报本级人民政府或本部门负责人签署发布。文件经依法备案后，由政府法制部门提供格式文本，并由制定主体通过法定载体公开发布。

主要参考文献

1.姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

2.罗豪才主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版。

3.方世荣主编:《行政法学与行政诉讼法学》，人民法院出版社、中国人民公安大学出版社2003年版。

4.方世荣、石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版。

5.杨解君:《行政法学》，中国方正出版社2002年版。

6.胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版。

7.应松年主编:《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版。

8.刘莘:《行政立法研究》，法律出版社2003年版。

9.杨海坤、章志远:《行政法学基本论》，中国政法大学出版社2004年版。

【注释】

(1)［英］洛克:《政府论》(下)，叶启芳等译，商务印书馆1986年版，第89页。

(2)［法］孟德斯鸠:《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第156。

(3)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第164页。

(4)参见罗豪才主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第140页。

(5)参见方世荣、石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第184页。

(6)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第166页。

(7)参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第230页。

(8)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第166页。

(9)参见方世荣、石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第186页。

(10)也有学者称为其他的行政规范性文件的制定，可参见方世荣、石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第195页。