劳动仲裁关于变更劳动合同的案例

一、劳动合同的变更

（一）劳动合同变更的含义和特征

合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更是指合同的主体和内容发生变化；狭义的合同变更是指合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行以前，在当事人不变的情况下，合同的内容发生变化的现象。^[3]《劳动法》没有涉及劳动合同变更的含义，但从该法第17条规定看，采广义的变更含义。《劳动合同法》第34条、第35条分别规定了劳动合同内容变更和主体更替时的合同承继，采狭义的劳动合同变更含义，认为劳动合同的变更是指劳动关系的主体不变，合同的内容发生改变的情形。

劳动合同变更具有以下特征：（1）劳动合同的变更是指合同的主体双方不发生改变，仅仅是合同的部分条款发生改变。（2）合同变更的基本原则是双方协商一致。但在劳动合同中，部分条款的改变，如劳动者的岗位的变化、职位的变化、工作地点的改变等，往往涉及用人单位经营管理权的行使问题。所以，劳动合同变更的原则与一般民事合同不完全相同。在遵循协商一致原则的条件下，应当不影响用人单位的正常生产经营活动。

（二）劳动者职位的调整问题

劳动合同内容的变更指劳动合同条款的变更，包括劳动时间、地点、工作岗位、工资待遇等要素的变更。其中岗位调整或者职位调整是劳动合同内容变更的核心问题。劳动岗位一般指劳动者的工作性质、工作任务等因素，它的变动往往涉及劳动者工作内容、工资内容以及工资待遇、工作地点等要素的变化。劳动岗位的调整行为或者雇主调职命令，包括劳动者在企业内部的职位调整和企业外部的职位调整问题。

1.企业内部的职位调整问题

企业内调职是指：同一企业内，长时间地变更劳动者之职务内容、职务种类或者工作地点。^[4]对于企业内职位调整行为的性质，理论上存在多种学说：

（1）概括的合意说。该说认为工作场所与工作内容是劳动合同的基本要素，其变更即发生劳动契约的变更。一般而言，劳动合同在订立时，双方并未就各个工作场所与工作内容进行具体的约定，而是由劳工将劳动力使用权概括委托给雇主处分，雇主依此权利，可以决定工作场所与工作内容，此权利一般称为劳动指示权。雇主基于劳动指示权所为之调职命令来决定劳工之具体的工作场所和工作内容，其性质为形成权。劳工对雇主的调职命令可以请求确认无效。概括合意说虽认为雇主与劳工订定劳动契约后，对该劳工即有概括处分权，但劳资双方对工作内容和工作场所在劳动合同中如果已经特定，且有明示或者默示的合意，或者依企业内习惯已形成具体的劳动契约内容时，则调职命令应视为劳动契约之要约，需得到劳动者本人之同意，否则调职命令对劳工无约束力。^[5]

（2）限定的合意说。该说认为调职如果在劳动合同预定范围内，视为劳动合同的履行行为，调职命令仅是劳动指挥的一种形态，劳动者当然应该服从；如果调职超越劳动合同约定的范围，就是劳动合同的变更行为，此时雇主的调职命令是变更合同的一种要约，未征得劳工同意对其不生效力。因此，调职命令对劳动者是否具有约束力，关键是调职是否在劳动合同预定的范围之内。

（3）特定的合意说。该学说认为工作场所与工作内容在性质上属于劳动契约之性质，必须由劳资双方合意始能特定，不得由雇主单方面变更，因此雇主发调职命令时，即为契约内容之要素变更，必须每次取得劳工之同意；或者仅在劳动契约中有劳动者在劳动合同中将工作场所与工作内容的变更或者决定权委托给雇主行使之明确特约时，雇主始得对劳工行使调职命令之权限。^[6]

在以上几种学说中，均强调工作场所与工作内容是劳动合同的要素，其变更应当经过劳动者同意（或者劳工授权雇主处分）。在此，应当解决劳工授权如何界定；劳动者的授权是否包括劳动合同的一般授权，工作规则、集体合同的约定是否包括在内。在实务中，劳资双方一般在劳动合同中约定劳动者有义务服从雇主的工作安排、遵守雇主人事调动命令；或者在订立劳动合同时，雇主要求劳动者签署遵守雇主人事调动命令的同意书；有的工作规则中也存在相关规定。在上述情形下，如果均视为劳动者对职位调整问题已经授权给雇主，雇主被认为依据这一授权享有调整劳动者职位的权利，往往无法解决劳资双方关于职位调整问题的争议，也无法避免雇主滥用这一授权损害劳动者权利的行为。所以，法律应当规定雇主调整职位应当遵循的基本规则。如我国台湾地区“内政部”于1985年发布解释函“雇主调动劳工工作五项原则”中规定：工作场所及应从事之工作有关事项应于劳动契约中由双方自行约定，故其变更亦应由劳资双方自行商议决定。如雇主确有调动劳工工作之必要，应依下列原则办理：基于事业经营上之必要；不得违反劳动契约；对劳工薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；调动后工作与原工作性质为其体能及技术所能胜任；调动工作地点过远，雇主应予以必要之协助。^[7]

在我国，有关工作职位的调整或者劳动岗位的变更的法律性质问题，存在不同的规定和解释。我国原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中规定，关于用人单位能否变更职工岗位的问题，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于劳动岗位变更的性质问题，我国现行法律没有明确规定，而从该“复函”中可以看出，有关劳动部门给予了两可的解释，即在不同的情形下，其性质不同：因劳动者本人的原因（包括劳动者的能力、身体不适）需要调整岗位的，岗位的调整属于用人单位经营自主权的范围，可以不需经营劳动者的许可，由用人单位根据经营管理的需要直接调整；非因劳动者本人的原因导致劳动岗位的调整需要，这时调整岗位属于变更劳动合同的条款，需要劳动者与用人单位协商一致才能变更；如果双方就该问题协商不成，用人单位可以依据《劳动合同法》第40条第3项的规定预告解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。

确定岗位变更的法律调整规则，应当先判定岗位变更的性质。如果属于劳动部办公厅规定的第一种情形，即由于劳动者不能胜任工作导致用人单位变更劳动者岗位的情形，用人单位虽然享有自主变更劳动者工作岗位的权利，但必须举证证明“劳动者能力不能胜任工作”或者“身体不适无法胜任工作”。如果属于第二种情形，即由于用人单位经营管理的需要而变更劳动者的工作岗位，用人单位无单方面变更的权利，必须与劳动者协商一致才能变更；如果协商不成，或者维持原劳动合同中约定的岗位，或者用人单位给予劳动者30日的预告期而解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。在此，我国现行法律只是规定双方当事人无法就变更岗位问题达成协议时，用人单位可以给予预告解除劳动合同的情形，没有涉及其他问题。如劳动者不同意变更劳动合同中约定的岗位时，可否有权要求与用人单位继续履行原来的劳动合同；如用人单位因经营管理需要调整劳动者的工作岗位时，在给予劳动者合理的岗位安排、工作环境和劳动待遇的情形下，劳动者仍然不同意调整工作岗位时，用人单位是否必须无条件地给予劳动者解除合同的预告并支付经济补偿金后方可解除劳动合同。《劳动合同法》的相关规定显然过于简略。我国台湾地区“内政部”于1985年9月5日以函释方式发布的有关企业调整劳动者职位应遵循的基本原则可供参考。该函释规定：“劳动基准法施行细则”第7条第1款规定，工作场所及应从事之工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故其变更亦应由双方自行商议决定。如雇主确有调职劳工工作必要，应依下列原则办理：（1）基于企业经营上所必要；（2）不得违反劳动契约；（3）对劳工薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；（4）调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；（5）调动工作地点过远，雇主应予以必要之协助。”^[8]

2.企业外的调职问题

在劳动合同的履行过程中，劳动者可能被用人单位派往企业外的其他关联企业工作；或者在订立劳动合同时，由于我国部分用人单位仍然执行国家有关用工指标的限制，单位虽然实际需要某一劳动者，但却因为没有用工指标只能将该劳动者的劳动关系安排在其他与之关联的用工单位。这时劳动者在维持与一个单位形式上的劳动关系的前提下在另一单位实际提供劳动。这一用工方式与劳务派遣有些类似，但由于与劳动者保持形式上的劳动关系的单位不是专门的派遣单位，不因维持与劳动者的形式上的劳动关系行为而收取用工者的费用，而且还实际支付劳动者的工资、社会保险等费用，所以与劳务派遣的差异非常明确，我们一般称之为借调关系。

劳动者与原用人单位保持劳动关系，而到新用人单位处劳动。关于这一问题，理论上存在单一契约说和双重契约说。“单一契约说”认为，原用人单位之借调命令应解释为变更劳动契约之要约，劳动者同意后，原用人单位根据劳动契约所生之劳务指示命令权因之让给新用人单位，但劳动契约关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。“双重劳动契约说”认为，劳动者与新旧用人单位复合的存在二重劳动契约。^[9]我国现行法律没有涉及该问题，司法实践中采用“单一契约说”，认为应当依据书面劳动合同的形式，工资、社会保险承担主体确定劳动者与原用人单位之间存在劳动关系，与新的用人单位之间没有劳动关系。在“冼祯祥、罗永军等与广西三环企业集团股份有限公司、广西北流炻瓷厂”劳动争议一案中，最高人民法院认为“虽然三环集团做出聘任决定，聘任冼祯祥等五人为三环集团高级、中级管理人员，对赖捷也做了工作安排。但是，三环集团并未与六劳动者重新签订劳动合同，明确双方的权利义务。三环集团对六劳动者的岗位进行调整后，仍由炻瓷厂向六劳动者发放工资并代缴养老金和其他各项社会保险费。因此，六劳动者与炻瓷厂之间的劳动合同关系并未变更为与三环集团之间的劳动合同关系，六劳动者的用人单位仍为炻瓷厂。三环集团与炻瓷厂为两个相互独立的企业法人，不能同时为六劳动者的用人单位”^[10]。在此，最高人民法院依据“单一契约说”认定，冼祯祥、罗永军等与广西三环企业集团股份有限公司之间不存在劳动关系；冼祯祥、罗永军等与广西北流炻瓷厂之间签订有书面劳动合同，并且上述劳动者的工资支付主体、社会保险承担主体均是广西北流炻瓷厂，认定二者存在劳动关系。

在劳动合同的履行过程中，劳动者可能解除与用人单位的合同，被安排到用人单位的关联企业工作。此时，劳动者与原用人单位解除劳动关系，重新与新用人单位之间建立劳动关系，原用人单位是否应当依相关法律法规支付补偿金？劳动者到新用人单位劳动，其在原用人单位的工龄可否计算？我国司法实践中认为劳动者在两个关系企业的工龄不能联系计算，不论第一个用人单位在解除劳动合同时是否向劳动者支付了经济补偿金。如在“北京方正数码有限公司与刘航”案中，北京市高级人民法院认为，方正电子公司与方正数码公司之间系两个独立的法人。刘航由方正电子公司进入方正数码公司工作，不属于两公司经协商而形成的人事调动关系，不能认定方正数码公司对刘航的劳动关系是刘航在方正电子公司劳动关系的延续。刘航到方正数码公司工作后，其与方正电子公司的劳动关系自行终止，与方正数码公司形成了事实上的劳动关系。^[11]在此案中，法院认定刘航在方正电子公司的工龄不能合并计算在方正数码公司。但此前提交全国讨论的《劳动合同法实施条例（草案）》却做出了不同的规定，其第9条第2款规定，因行政命令、业务化转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

（三）工作时间、劳动地点等要素的变更问题

劳动合同的变更应该包括工作时间、工作地点、工作岗位、工资待遇、劳动条件等相关要素的变更。这些要素的变更，其性质如何？对于这些要素的变更，不能完全遵循双方协商一致的原则，同时也不能完全委托给用人单位决定。法律应当建立一定的规则干预这些要素的调整，要求用人单位在行使上述问题的决定权时应当遵循一定的法律规则，不损害劳动者的基本权利。