对我国农村宅基地建房限制转让制度的法经济学分析

三、对我国农村宅基地建房限制转让制度的法经济学分析

我们可以运用上述理论对我国的农村宅基地建房的限制流转制度进行详细分析。在《中华人民共和国物权法》的立法过程中，对农村宅基地上的房屋能否自由转让的问题存在重大争议。一部分专家学者认为:应当允许宅基地和宅基地建房自由转让。⁽⁴⁶⁾另一部分专家学者认为:不宜放开宅基地和宅基地建房的自由转让，至少农村村民不应向其所在的集体经济组织成员外的任何个人和单位转让宅基地和宅基地建房(国家征用除外)。⁽⁴⁷⁾后根据全国人大常委会法制工作委员会相关专家的介绍，由于“考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”⁽⁴⁸⁾而现行有效的相关法律和规定则禁止农村村民不应向其所在的集体经济组织成员外的任何个人和单位转让宅基地和宅基地建房。⁽⁴⁹⁾为了进一步讨论农村宅基地建房限制转让制度，我们必须分析我国学者的已有观点和理论分析。

1.我国学者对农村宅基地建房限制转让制度存在争议的理论依据

如前所述，我国学者对农村宅基地上的房屋能否自由转让的问题存在重大争议。认为应当不允许宅基地和宅基地建房自由转让的学者有以下理由:(1)农村宅基地是生存必需品，是农民生活的一项基本保障;对农村宅基地使用权和宅基地建房的所有权属于生存权范畴，是基本人权之一。因人权高于财产权，现代社会不能允许一部分人用金钱交换另一部分人的基本人权，且目前农村尚未建立社会保障体制，⁽⁵⁰⁾故而禁止宅基地和宅基地建房的完全自由流通。⁽⁵¹⁾(2)农民的宅基地使用权是一种社会福利或社会保障，是农民因其集体经济组织身份通过分配无偿取得的，其身份性的特征导致其不应随便转让。⁽⁵²⁾(3)如允许宅基地和宅基地建房自由转让给非集体经济组织的成员，农民将是交易中的弱势群体，要受到交易对方的盘剥，农民无法从交易中得到好处。相对应地，一些作为(潜在)受让方的利益集团，包括开发商、有能力在农村盖房的城市居民将从中得到好处。⁽⁵³⁾(4)如允许宅基地和宅基地建房自由转让，失去宅基地的农民可能成为无家可归的游民，他们只好找集体经济组织和政府要求解决问题进而影响社会稳定。同时，这些失去宅基地的农民也只能再挤占农地重新安置取得宅基地。⁽⁵⁴⁾(5)如允许宅基地和宅基地建房自由转让，将违反《中华人民共和国土地管理法》和相关法律法规和政策的规定，不符合现行的农村集体经济组织的管理体制。⁽⁵⁵⁾(6)宅基地不能流通并不消灭其固有的价值和使用价值。⁽⁵⁶⁾

相比较，认为应当允许宅基地和宅基地建房自由转让的学者有以下理由:(1)农村宅基地和宅基地建房不总是生存必需品和生活基本保障，农民可能有不止一处宅基地和宅基地建房。⁽⁵⁷⁾生存条件中第一位的决不是有住房，如果一个人到了只有处置住房才能生存下去的地步而又不许可其处置，这恐怕是最不重视生存权。应当看到，财产权也是基本人权，财产权是实现和保障生存权的条件，以保障生存权而限制财产权本身是个伪命题。⁽⁵⁸⁾如按照宅基地建房是农民的唯一生活保障就应限制其转让的逻辑推理，那现在的法律不仅要限制宅基地建房转让给非农村集体经济组织成员，也要禁止将宅基地建房转让给本集体的成员。⁽⁵⁹⁾同理，城镇居民也是有生存权问题的，也会发生因处置其住房而无房的情形，难道我们能在物权法中规定城镇居民对其住房或取得经济适用房的居民对其房不可用于抵押或转让吗?⁽⁶⁰⁾(2)虽然宅基地使用权具有一定的身份性，但这种身份性是相对于权利的取得而言的。农户无偿取得宅基地使用权后，其对宅基地的控制力和支配程度便不再受身份性的影响，因此，宅基地使用权原则上可以向任何人转让。⁽⁶¹⁾(3)自由转让对农民有实际好处。农民只有在他认为必要时才作出转让行为，转让可以实现财产的最优使用。禁止转让将使宅基地建房变成死产，不利于保值增值，严重损害农民利益。⁽⁶²⁾有学者认为:以农民为“弱者”，而由立法者充当其“监护人”，未必真正维护了其利益，“弱者”并非“弱智”，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。⁽⁶³⁾(4)宅基地和宅基地建房自由转让是农村城镇化的客观需要，为农民工进城创造了自由条件。⁽⁶⁴⁾同时，自由转让更能盘活宅基地的存量，节约耕地资源和缓解当前城市建设用地紧张。⁽⁶⁵⁾(5)城市居民购买农村土地已非个别，简单禁止无济于事，黑市交易时常发生，应考虑对现有法律和政策规定重新考量。⁽⁶⁶⁾(6)物权中的转让权不应加以随便限制。⁽⁶⁷⁾(7)限制转让往往意味着给与当地政府征地授予垄断权。集体的土地使用权包括宅基地使用权不能流转，农民集体所有的土地只有被征为国有后才能进入市场，其收益只能由国家得到。其实质仍摆脱不了政府利用管理者职权剥夺集体土地所有者、与民争利的计划经济时代色彩。⁽⁶⁸⁾

2.运用上述法律经济学理论对农村宅基地建房限制流转制度的分析

第一，以“更为有效地解决外部性问题”作为理由似乎很难来解释农村宅基地建房限制转让制度。让我们先考虑污染带来的外部成本的问题。因为农村宅基地及宅基地上建房转让后仍然只能作为居住用房而非工业产房使用，一般情况下并不会因转让而产生严重污染等外部性问题。退一步而言，即使可能有污染的风险，我国农村特有的乡规民约和环境行政法规往往能相对有效地防止受让人进一步施加污染等外部性;⁽⁶⁹⁾同时由于农村宅基地建房的邻居人数相对不多，这也意味着房屋受让人和邻居们的交易成本相对较低，便于谈判成功或通过私法救济的手段来内部化该外部性。

针对我国一些学者提出“农村宅基地建房的所有权属于人权范畴故而不能转让”的上述观点，我们能否认为农村宅基地建房的自由转让会给外界施加的道德成本?笔者认为:对宅基地建房的自由转让本身并不会违反社会主流道德;也许只是农民在转让房屋后可能产生的流离失所的悲惨境地无法被我国社会主流道德所接受。但是，农民自主决定的转让通常不会导致他们流离失所的悲惨境地。能将其宅基地建房进行转让的农民绝大多数情况下会有其他的住处。如果一些特别困难的农民将其宅基地建房转让后必然流离失所时却仍转让，这通常表明如不转让给他们带来的损失会比流离失所带来的痛苦高。比如:他们也许急需医疗费治病救人;在此情况下，政府和那些持主流道德的人应该进行救济。如果政府因财力问题无法给农民提供医疗保障，那么至少不应限制转让来影响农民的自力救济能力。因为目前限制宅基地建房转让的受让人为本集体经济组织的成员实际上人为限制了市场需求，这会大大降低该宅基地建房的转让价格从而降低农民转让宅基地建房的收入。

我们还可以通过制度创新来保障农民转让宅基地或宅基地上建房仍有舒适的住处，并进一步优化资源配置。比如，农村目前多是低层平房，如果我们可以从农民处购得部分宅基地建高楼，有效地利用土地资源和规模经济的优势的存在可能会使农民既住上高质量的高层公寓还有部分剩余资金(转让宅基地或宅基地建房的收入扣除购买高层公寓的支出所得的余款)。当然如果有些农民仍然喜欢他们的老平房，我们并不妨害其不出让宅基地建房的权利。我们只是放开了宅基地建房的流转限制而已。

特别值得注意的是，我国法学界一般只考虑到农村宅基地建房自由转让的负的外部性问题，没有考虑到农村宅基地建房自由转让可能存在巨大的正的外部性。这可类比于引进外资给不发达国家带来的正的外部性，如资金、技术和先进的管理理念和经验。⁽⁷⁰⁾不难理解，如果允许农村宅基地建房自由转让，城市居民将到农村居住，相对富裕和有受较高教育水平的城市居民将给农村带来更多的资金和先进的理念。这同时将意味着农村公用设施等社会环境的优化和创造更多的农村就业机会。当城市居民到农村居住，他们必然关心并甚至愿意花钱提高农村公用设施等社会环境质量，而这就会为当地农民创造工作机会。另一方面，当农村村民希望更多的城市居民来购买他们的宅基地建房并卖一个更好的价钱时，他们也会有更多的动力去提高农村公用设施等社会环境质量，这当然也会为农民创造了工作机会。对于农村所在的当地政府而言，放开流转限制能创造更多的财政收入(如流转税和所得税的增加)并进一步发展当地经济和改善当地的社会环境。进一步而言，这也能从一个方面缓解城市房价过高的问题和我国“农民工”进城带来的一系列社会问题。

第二，我们也不必用限制农村宅基地建房的自由转让来解决不充分信息问题和公共资源过度开采问题。农村宅基地建房的自由转让中的不充分信息问题通常可以用私法救济来解决。至于公共资源过度开采问题，对《中华人民共和国土地管理法》的规定的严格执行已能有效解决该问题。具体而言，《中华人民共和国土地管理法》第62条已规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准……。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

第三，农村宅基地建房限制流转制度也不是实现分配目标的好方式。本文的上述分析已论证所得税收制度及福利制度是一个更好的方式实现分配目标。即使我国目前农村的社会保障尚未建立，限制转让制度仍然不是实现分配目标的一个好方式。因为实现分配目标通常意味着给社会的一个特定集团真正的好处，真正维护他们的最大利益。当农民因其集体经济组织身份分配取得无偿的宅基地使用权时，政府的分配目标已实现。但进一步的限制却影响了农民最大利益的实现。首先，宅基地建房限制转让制度可能大大降低了宅基地和宅基地建房的转让价格(只能转让给集体经济组织的成员或进行黑市交易);其次，限制转让制度不利资源的优化配置，不利于实现财产的最优使用。比如，一些农村村民因迁到城市生活或另有住处，其在农村宅基地建房已被空置无人使用，而该村民所在的集体经济组织其他成员又因各有住房而不愿购买该宅基地建房。目前的限制转让制度将使该宅基地建房变成死产，造成浪费，不利于农民利益。

第四，政府出于父母式关爱主义而限制转让的理由也不充分。如前所述，只有那些受益人由于年纪太小、太老或智力残疾等原因真的无法作出最优决定时，政府出于父母式关爱主义而限制转让的理由才能成立。如果农民有权决定是否自由转让其宅基地建房，他们通常不存在上述无法做出最优决定的原因。诚如有学者所言，由立法者充当农民的“监护人”，未必真正维护了农民的利益;农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。⁽⁷¹⁾

第五，我们可以用私利理论角度来解释农村宅基地建房限制流转制度。农村宅基地建房限制流转制度意味着农村集体的宅基地使用权不能自由流转给集体外成员，而只能被当地政府征为国有后才能真正进入市场。故当地政府及其指定的国有公司往往会拥有对农村集体宅基地的征用及转让的垄断经营权。这些国有公司往往可以享有垄断经营权带来的巨额商业利润。而享有征用权的当地政府官员也能因行使该拆迁权和授予指定经营权而获得更多的单位或部门编制、更高的预算和办公条件乃至获得贿赂的机会。如果上述的国有公司和政府官员较农民更能影响立法者或其他决策者，农村宅基地建房限制流转制度就不大可能被废除。