信托与金融信托法

一、信托与金融信托法

(一)信托的起源

信托源于英美法的概念，是指委托人基于信任，将自己的财产转移受托人进行经营或者管理的财产制度。简言之，信托对于信托委托人是“因信任而托付财产”，对于信托受托人而言便是“受人之托，代人理财”。可以认为：信任+托付财产=信托，其中，信任是信托的前提，托付财产是信托的实质。

1.信托制度的起源

原始的信托行为最早可以追溯到古埃及的遗嘱托孤。公元前2000年左右，古埃及就有人通过遗嘱使得妻子可以继承其遗产，并为儿女指定监护人，且当时已设有订立遗嘱的见证人的相关规则。这种以遗嘱方式委托他人处理财产并使继承人受益的做法是现今发现的一种最早的信托行为。

法律上的信托的概念源于罗马帝国末期颁布的《罗马法》的“信托遗赠”制度。《罗马法》创立了一种信托遗赠，在按遗嘱划分财产时，可以把遗产直接授予继承人，若继承人无力或无权承受时，可以按信托遗赠制度，把财产委托或转让给第三者处理。此时的“信托遗赠”已形成了一个比较完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以确定。然而，此时的信托完全是一种无偿的民事信托，还没有形成一种有目的的事业经营，其信托财产也主要限于实物和土地。直到大约公元5世纪，随着商业的发展，欧洲一些国家出现了一种专门从事代客买卖和办理其他事务并收取一定佣金的专门组织，即为西方营业信托机构的雏形。

2.近代信托的确立

近代信托的确立应当归功于英国。英国人创立的土地使用制度，又称“尤斯(USE)”制度，对近代信托的逐渐形成起了重要作用，并随着17世纪资产阶级革命的胜利为法院所承认而发展为信托。到19世纪逐渐形成了近代较为完善的民事信托制度。

3.现代信托的形成

正如上文所述，信托制度起源于英国，但是信托真正发达是在美国和日本，尤其是近代信托到现代信托的演化，即从民事信托到目前信托公司发行信托理财产品的金融信托的演化，是完成于资本主义的后起之秀——美国的。

美国独立战争后，资本主义经济在美国得到了迅速的发展。资本主义的发展极大地推动了信托业的发展。18世纪末至19世纪初，美国开始从英国引进民事信托为美国二战期间及之后的执行遗嘱和管理遗产服务。随着对股份公司的发展，股票、债券等有价证券大量涌现，社会财富由土地、商品等实物形态向有价形态转化，这就需要有办理集资、经营和代理各种有价证券的专门机构，信托所具有的这种职能正好符合了这一需求，于是以营利为目的的金融信托公司在美国应运而生。这一时期美国逐渐成立了保险业务、金融信托业务兼营的信托公司和专业信托公司。美国比英国早几十年完成了个人受托向法人受托的过渡、民事信托向金融信托的转移，为现代金融信托制度奠定了基础。

(二)信托制度的立法

1.其他主要国家地区信托立法

(1)英国

在信托诞生的英国，信托是一种衡平法上的义务，强制要求受托人为了受益人的利益而处理其所控制的信托财产。任何受益人均可以要求受托人忠实谨慎地履行此项义务。而受托人在管理或处分信托财产的过程中，对任何未经信托或法律豁免的疏忽行为或不当行为，均须承担违反信托的相应责任。

(2)美国

根据《美国信托法重述》所下定义，如果未有“慈善”、“回归”、“拟制”等限定词时，信托被视为一种基于明示意图而产生的信赖关系。其结果是：一个人(受托人)享有信托财产的法定所有权，同时也负有衡平法上的义务，并且为了另一个人(受益人)的利益而管理或处分信托财产。

(3)其他国家和地区

日韩两国虽为大陆法系国家，但也继受了信托制度，韩国《信托法》对“信托”的界定继承了日本的风格和内容，在其《信托法》中认为，信托是将财产权转移或为其他处分，并使他人依照一定目的而管理或处分财产。

我国台湾地区关于信托的定义是“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系”。

通过各国和地区关于信托的定义可见，虽然各国和地区立法对信托的定义各有侧重，定义的方法包括描述权利义务关系或表述行为结果，但共同点在于体现了信托的两大构成：信任和财产转移，也基本印证了“转移/处分财产+依目的管理/处分财产+受益人获益或实现特定目的=信托”的公式。^[39]

2.我国信托制度的曲折发展

我国在20世纪初，在清末西学东渐的背景下，英美的信托制度曾被引进中国并曾有所发展，1913年，中国第一家信托机构——日资大连取引所信托株式会社成立，这是中国历史上最早出现的信托机构。但是由于对信托制度本质认识的偏差、管理制度的不完善以及之后的社会制度变更，信托在我国的发展一度中断。直至1978年我国实行经济体制改革后，开始重新审视对信托制度的认知和态度，但仍然无法摆脱信托从属于银行机构的模式，用管理信贷的方法开展信托业务，信托业在地位上也依从于银行，其行业特征和独立地位均不能显现，这为后来信托业在我国的坎坷发展埋下了隐患。至今信托法恢复30年来，分别经历了六次较大的清理整顿。

3.我国信托立法历程

我国信托立法的发展与六次清理整顿密不可分，在此期间，我国的信托立法从一穷二白到逐渐形成自己的信托法律体系。1993年信托法的指定被纳入了全国人民代表大会的立法规划，并在1996年底，草案第一次提交全国人大常委会审议，虽然顺利地通过了初审，但是回顾当时立法对“信托”概念的定义，可见当时对信托的理解实则是有偏差的。在随后而来的信托业整顿中，草案一直被搁浅，直到2000年夏，信托法草案被重新提起审议的时候已经作了大改动，注重对信托制度的确定而有意地放松了规范信托业的立法取向，这种被认为是冒险的立法趋向使得《信托法》在通过时，由于正反两方之间的分歧过大而一度拖延了出台时间。不论如何，经2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，《信托法》终于得以自2001年10月1日起施行，2002年制定通过了《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。此后，我国的信托立法开始逐渐完善并体系化，并于2007年制定《信托公司管理办法》，《信托公司集合资金信托计划管理办法》，此后《银行与信托公司业务合作指引》、《信托公司证券投资信托业务操作指引》等一系列部门规章。信托这个一直被边缘化的行业，正在借着信托法律的完善的契机，切实担负起金融业四大支柱之一的职能。

(三)信托基本制度

1.信托的定义

我国《信托法》第2条对信托的定义如下：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

从其发生方式来看，信托的产生是为了实现一定的目的，以信托关系的当事人之间的信任为基础，委托人把自己的财产或资金将财产转移给受托人，受托人必须依诚实信用的方式为受益人的利益管理经营该财产的一种法律行为。

2.信托的特征

通过《信托法》的定义，对我国信托的理解主要把握以下几个方面。

(1)信任是信托的基础，而且是基于委托人对受托人的单方信任而产生的法律制度。信托制度中，委托人将财产交付受托人的目的，是借助受托人的专业知识和能力来管理，使得信托财产保值、增值，实现受益人的利益。

(2)对财产的管理是基于委托人的意愿，为的是实现信托目的。受托人管理和处分信托财产的行为，要仅仅围绕信托目的进行。当受托人管理和处分信托财产的行为背离了信托目的的时候，受益人有权要求其改正，如果受托人的行为造成了受益人的损失，受益人可以要求受托人承担相应的法律责任。

(3)信托财产的所有权和受益权分离，受托人以自己名义管理和处分信托财产，因此，委托人必须将财产转移给受托人，并使得受托人获得财产上的权利，在这种情况下，财产的有效转移是信托成立的必然要件。但是信托财产有高度的独立性，一旦设立即从委托人、受托人的财产中分离出来，成为独立运作的财产。因此，信托财产的收益权却并未随着所有权的转移而当然转移，而是基于信托财产的高度独立性，由信托文件的指定确定其归属，有学者将信托制度的这一功能形象地概括为财产隔离制度。

3.信托的分类

根据不同的标准，可以将信托分成多种不同的种类。

(1)法定信托和意定信托

根据设立信托时意思表示的方式不同，可以分为法定信托和意定信托。法定信托是由法律直接规定而设立的信托，其设立直接依据法律规定而不受当事人自由意志的影响。法定信托由法律明文设定，在满足一定要件的情形下，不以当事人意志为转移而设立信托。以英国法律为例，在有些情况下，议会的制定法直接规定，必须以信托方式持有特定的财产，从而成立法定信托，主要有以下几种：土地信托、遗产管理信托、破产受托人。^[40]我国信托法只规定了意定信托，而且具体方式仅为合同信托和遗嘱信托两种。二者在受托人的确定、信托财产的管理等方面都存在很大不同。

(2)明示信托与默示信托

根据委托人信托意思是否明确并表彰于外为标准，可以将信托分为明示信托与默示信托。前者的各种有关信托的意思表示，如受托人、收益人的确定、信托关系的具体内容、信托关系的变更与终止等，均为内容明确、表达明确的方式传达。我国《信托法》规定设立信托，应当采取书面形式，包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。

默示信托是指财产的出让人没有明确的信托意思，但是基于法院的推定而确认存在的信托。默示信托与明示信托不同之处体现在信托成立的标准上：其一是法院通过对委托人的行为加以分析、推演而确认其存在信托意思，而推定信托关系存在；其二是法院基于公平理念，为了保护当事人的利益而作出信托关系存在的推定。可见默示信托的确定是采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。

(3)公益信托与私益信托

根据信托目的的不同，在信托活动中存在公益信托和私益信托，公益信托主要是为了实现特定的公益目的、以发展公益事业目的而设立的信托。所谓公共利益目的，主要是指为了救济贫困、救助灾民、扶助残疾人，发展教育、科技、文化、艺术、体育、医疗卫生事业，发展环境保护事业、维护生态平衡，以及发展其他社会公益事业等。在这次四川地震和以后的震后重建中要发挥更大更积极的作用。前者是指其“受益人”不是确定的；而私益信托是为了使得特定的受益人可以从财产信托中收益。二者有很大不同。首先，受益人范围不同，公益信托的受益人不是特定的若干人，而私益信托的受益人由委托人指定或者其他方法确定。其次，监督程度不同。公益信托比私益信托受到更多的监督。再次，监督主体不同，公益信托的市场监管工作由公益事业管理机构负责，并对公益信托设立了专门的信托监察人制度。而私益信托的监督主要是由委托人和受益人才实施。

公益信托主要分三种类型：一是公众信托：委托人为一定范围内的公众的利益而设立的信托。二是公共机构信托：为促进公共机构的管理发展而设立的信托。可以提高公共机构的运行效率。三是慈善性剩余信托：由捐款人设立的一种慈善信托，捐款人可将一部分信托收益用于自己及家庭的生活，剩余部分转给慈善机构。

若根据设立信托的具体目的、受托人承办信托业务的目的和受托人资格要求的差异，对私益信托进行更细一步的划分，私益信托又可分为民事信托和商事信托两种。民事信托又称为非营业信托，是指受托人不以营利为目的而设立的信托，主要是为个人财产的管理、买卖和抵押，以及个人遗嘱的执行等。历史上最早出现的信托方式正是民事信托，民事信托的受托人和受托事务范围没有特别的限制。商事信托又称为营业信托，主要是个人或法人以财产增值为目的委托专门从事信托营业的信托机构进行财产经营而设立的信托，受托人亦是以营利为目的，根据自己的营业范围承受信托委托。商事信托的受托人必须是专门从事信托营业的信托机构，一般体现为信托公司。商事信托中的金融信托在目前我国发展中较好，具体的如贷款信托、投资信托、基金信托、有价证券信托等。

(4)自益信托与他益信托

根据委托人和受益人是否为同一人为标准，可以将信托区分为自益信托与他益信托。自益信托，是指委托人以自己为受益人而设立的信托，这种情况下，委托人与受益人发生资格上的兼任。自益信托只能是私益信托，公益信托不存在自益信托问题。他益信托，是指委托人为了他人的利益而设立的信托，如委托人为了其儿孙、妻子或者其他任何人而设立的信托。他益信托既可以是私益信托，也可以是公益信托。但是公益信托却必定是他益信托。

(5)其他划分方式

根据其他标准，信托还能分为不同类型。根据信托文件是委托人生前或生后设立并发生效力来分，信托分为生前信托与死后信托；根据委托人是否保留了随时可以撤销信托并取回信托财产的权利，信托可以分为可撤销信托与不可撤销信托；以信托的具体运作方式为标准，可以分为：管理信托、处分信托；以信托涉及的地理区域为标准可以划分为国际信托和国内信托。按客体划分为：贸易信托、不动产信托、金融信托。

(四)信托制度的现代化转变——金融信托

所谓金融信托，是指金融机构作为受托人，按照委托人的要求或者指定的特定目的，收受、经理或者运用信托财产或信托财产或信托财产权价值投资货币资金、有价证券、其他财产等金融业务。可以说，金融信托是信托在金融行业的特殊模式。正如前文所书，信托从近代向现代转变的实质，其实为从民事信托向商业信托的转变，但已成为我国信托行业中发展较快的信托类型。

1.信托受托人角色的转变

信托制度的现代化发展中的一个主要变化就是消极信托向积极信托的转变，受托人角色的转变是这一转变的关键因素。西欧中世纪的信托，实际上是通过信托形式的优势，实现所有人对信托财产的保留和调度，受托人的角色虽为财产名义上的所有者，实质上信托财产的实质所有者仍对其财产管理行为产生主导影响。但是在信贷信托中，信托受托人的角色开始转变，受托人以自己的知识、技能、经验和信誉吸引委托人，成为为信托财产的投资选择进行决策的管理者，而信托的功能也转变成为委托人实现财产增值，融资者寻求融资来源的方式。

2.金融与信托的结合基础

金融与信托结合的基础，一方面金融市场多元化的投资方式为信托财产或财产权利本身富含的价值提供了运用途径。信托财产或者财产权利本身的价值性，是设立信托的前提和必要性体现，也使其成为资金融通不可错失的对象。信托财产随着争取融资的活动，延伸入金融投资领域，金融信托是信托中特殊的一种，信托制度的现代化趋势之一就是向金融化靠拢，其融资价值的体现以金融信托的方式呈现。

信托为金融理财提供制度支持。信托与理财之间的联系或者说它们的契合点，正是“基于信任而托付”这样一种行为或关系，而通过理财行为将信托财产价值输入金融市场中，因为信托法律制度的设计而更具专业性和稳定性。

3.金融信托的特点

(1)金融信托对受托人有特殊的要求。在国外，受托者一般是信托投资公司或银行的信托业务部。在我国，受托者必须是符合法定条件并经审核批准的信托公司。

(2)金融信托是从单纯保管、运用财产信托发展而来的信贷信托，但又有其金融属性的体现，兼具资金融通和财产管理的双重职能。

(3)金融信托必须是采用书面形式设立、并通过签订合同，明确信托各方的权利义务。

(4)金融信托业务是一种他主经营行为，即受托人要按照委托人的意志被动地开展具体业务，因此，受托人对信托财产运用风险仅负有限责任，限定在受托人要对因违背信托目的而造成的信托财产损失负赔偿责任。我国信托业务中根据信托的具体情况不同，信托财产的风险承担也不同。

4.金融信托的意义

金融信托的意义主要在于金融信托产品独特的功能优势，与其他金融产品相比，信托产品的主要优势在于：优越的风险隔离功能、广阔的应用范围和灵活的交易结构，围绕信托产品的独特优势，可以设计出有别于其他金融产品的、特点鲜明的信托产品，填补其他金融机构留下的市场空白，为投资者匹配风险和收益提供更为丰富的选择，进而提高整个金融市场的效率。同时，鼓励金融信托也有助于促进公益事业的发展，有助于扭转现金公益事业民间资金来源不足、依靠贷款为主要投资方式的现状，为基础建设筹措资金，解决资金问题。

【引申阅读】

近代民事信托制度的雏形——尤斯制度

尤斯制度是英国宗教团体和封建主之间矛盾斗争的产物。公元13世纪，教徒们受教会的“活着要多捐献，死后可升天”宣传的影响，常把身后留下的土地遗赠给教会，于是教会就占有了越来越多的土地。同时，按当时英国法律规定，教会的土地是免税的，因此英国王室无法对其征收土地税，为制止这种触犯君主利益的情况，英王亨利三世颁布《没收条例》准备将教会持有的来源于教徒的土地没收，为了对付《没收条例》，英国的法官参照《罗马法》的“信托遗赠”制度，新创了“尤斯”制度——凡要以土地贡献给教会者，不再作直接的让渡，而是先赠送给第三者，并表明其赠送的目的是为了维护教会的利益，然后让第三者将从土地上所取得的收益转交给教会，就叫做“替教会管理或使用土地”，于是《没收条例》对这种非遗赠方式的转移便不能适用了。虽然“尤斯”制度自新创后，封建阶级的反对声从来没有停止过，但随着17世纪资产阶级革命的胜利，“尤斯”制度终于为法院所承认而发展为信托。到19世纪逐渐形成了近代较为完善的民事信托制度。

【课外阅读】

1.现代信托制度的形成。

2.信托业务与金融租赁业务进行链接的制度探索。

【课后思考】

1.你对我国法律对于信托设立方式的规定有什么看法?是否有扩展的必要，如果有，你建议增加什么方式?

2.在西方发达国家，个人信托已经占到了全部信托市场70%左右，你对个人信托这一信托商品有多少了解?对于国外长期广泛开展的遗嘱信托、监护信托、赡养信托、抚恤信托和捐助信托等个人信托业务在我国实现有什么意见和建议?

3.国家在汶川大地震后，及时发布了《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》，该通知鼓励通过公益信托方式为灾后重建提供支持，为什么会选择公益信托这一途径，它又是怎么实际发挥这一作用的呢?由此谈谈对公益信托你有何认识和体会。