人为干预搜索引擎的搜索结果构成不正当竞争

案例7.2　人为干预搜索引擎的搜索结果构成不正当竞争——北京某网讯科技有限公司诉青岛某网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司某市分公司、中国联合网络通信有限公司某省分公司、青岛某国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案

案情简介

原告：北京某网讯科技有限公司

被告：青岛某网络技术有限公司

被告：中国联合网络通信有限公司某市分公司

被告：中国联合网络通信有限公司某省分公司

第三人：青岛某国际航空旅游服务有限公司

原告北京某网讯科技有限公司成立于2001年6月5日，其经营范围为互联网信息服务业务，经北京市通信管理局核准经营网址为www.baidu.com的百度网站，该网站主要向网络用户提供互联网信息搜索服务，现为国内知名的搜索引擎网站。

被告青岛某网络技术有限公司（以下简称被告甲公司）成立于2003年9月22日，其经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等。其网站为www.og.com.cn，该公司在上述网站“企业概况”中称该公司拥有四个网站：中国奥商网（www.og.com.cn），讴歌网络营销伴侣（www.og.net.cn），青岛电话实名网（www.0532114.org），半岛人才网（www.job17.com）。该公司在该网站中介绍其“网络直通车”业务时称：无需安装任何插件，广告网页强制出现。其介绍“搜索通”产品表现形式时以图文方式列举了下列步骤：第一步，在搜索引擎对话框中输入关键词；第二步，优先出现网络直通车广告位（5秒钟展现）；第三步，同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口；第四步，5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。

中国联合网络通信有限公司某市分公司（以下简称联通A公司）系原中国网通公司某市分公司与原中国联通公司某市分公司合并，于2008年10月24日被核准成立。联通A公司的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等业务，某市信息港网站（域名为qd.sd.cn）为联通A公司所有。“电话实名”系联通A公司与被告甲公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为www.0532114.org的“114电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通A公司，独家注册中心为被告甲公司。

中国联合网络通信有限公司某省分公司（以下简称联通B公司）亦系有关公司合并而成立，核准成立日期为2009年3月11日，其经营范围亦包括因特网接入服务和信息服务业务。联通B公司网站（www.sdcnc.cn）显示，被告联通A公司是其下属分公司。

第三人青岛某国际航空旅游服务有限公司（以下简称乙公司）成立于2002年6月14日，其经营范围包括航空机票销售代理等。

原告公司诉称：原告是国内技术领先的中文搜索引擎制造商，原告拥有的www.baidu.com网站是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站和查询信息。原告经过调查了解到，被告甲公司、联通A公司、联通B公司在青岛地区利用网通的互联网接入网络服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广宣传，使原告不能正常向互联网用户提供服务，导致了大量的网民误以为三被告实施的广告是原告故意设置的，极大地破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉，造成了网民和流量的大量流失。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，已经给原告造成了大量的客户流失，直接损害了原告的经济效益，三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争行为。为此，请求法院判令：（1）被告甲公司、联通A公司的行为构成了对原告的不正当竞争行为，并停止该不正当竞争行为；联通B公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任；（2）三被告在《人民日报》、《法制日报》、《半岛都市报》、《青岛晚报》上刊登声明以消除影响；（3）三被告共同赔偿原告经济损失人民币480万元；（4）三被告承担原告因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。

被告甲公司辩称：甲公司不存在不正当竞争行为，即使存在这种行为也不应该赔礼道歉，即使赔礼道歉也不能在《法制日报》上赔礼道歉，原告公司不能提出有力证据证明应赔偿人民币480万元。

被告联通A公司辩称：原告公司的指控是建立在臆测和无根据的推定的基础上的，其所提交的证据不能必然的、确定的、惟一的展示被告实施了以及如何实施了其所指控的相关行为。原告没有提交相关新的证据来证明其因被告被指控行为遭受的实际损失。请求驳回原告提出的全部诉讼请求。

被告联通B公司辩称：原告公司没有提供任何有效证据证明联通B公司实施了对方所指控的不正当竞争或侵权行为，原告关于被告联通A公司、联通B公司之间法律关系的陈述与事实不符，也没有法律依据。

第三人某航空公司辩称：本案与第三人无关，原告公司恶意诉讼给第三人造成的商誉损失和律师费等经济损失，第三人保留诉讼的权利。

审理结果

某市中级人民法院一审查明：2009年4月14日，某市市中公证处出具编号为（2009）青市中证民字第002187号的公证书，对原告公司委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容如下：

（1）登录www.ip138.com，该网站显示联网计算机的IP地址为221.3.38.111，对该地址查询其地理位置时显示：本站主数据：某市网通；参考数据一：某市网通；参考数据二：某市网通ADSL。（2）登录百度网站（www.baidu.com），搜索免费的网络协议检测程序软件wireshark，根据百度网站提供的链接，登录名为“海上软件园”（网址为www.softsea.net）的网站，下载了名称为“wiresharkwin32-1.1.2.exe”的程序并在计算机上进行安装。（3）登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中输入“××航空”，点击“百度一下”，弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，随后该页面转至相应的“××航空”搜索结果页面。（4）登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中输入“航空票务”，操作“wireshark-win32-1.1.2.exe”程序生成后台记录文件。（5）登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中输入“××航空”，点击“百度一下”，弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面中显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，打开了显示地址为http：//air.qd.sd.cn的页面，操作“wireshark-win32-1.1.2.exe”程序生成后台记录文件。

2009年4月14日，某市市中公证处出具编号为（2009）青市中证民字第002188号的公证书，对原告公司委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容为：（1）登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中输入“某市人才网”，点击“百度一下”，弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，迅速点击该页面中显示之“马上点击”，打开了一显示地址为http：//www.job17.com/的页面。（2）登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出一显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。

对于在被告联通A公司网络信号内，登陆百度网站输入相应关键词会弹出有关广告页面，原告公司以专家的名义对（2009）青市中证民字第002187号的公证书记载的页面访问记录及相应后台文件进行了如下分析：（1）使用的主要工具为数据包分析工具（wireshark-setup-0.99.6a.exe）、windows自带的ping命令、www.ip138.com提供的IP地址信息查询服务、whois.webmasterhome.cn提供的whois域名信息查询服务；（2）结论是：第一，编号为56的数据包可疑，该数据包所传输的HTML代码会造成如下结果：在用户的浏览器中显示广告（http：//61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/index.html），并在八秒钟后，再向百度发出用户此前已发出的搜索请求；第二，从公开的查询信息来看，frame的源链接指向的URL地址（http：//61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/ index.html）所链接的网站（http：//air.qd.sd.cn/）与被告联通B公司的下属网站——某市信息港（www.qd.sd.cn）具有相同域（qd.sd.cn）；第三，依据同域原则，网站http：//air.qd.sd.cn是联通B公司下属网站——某市站点所属。对于上述分析意见和公证书所保全的《后台文件》的真实性，被告甲公司、联通A公司、联通B公司均未提出实质性质疑意见。

某市中级人民法院审理认为：被告联通A公司与甲公司利用技术手段，让通过使用联通A公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出被告甲公司发布的广告页面，这种行为显然属于利用原告百度公司提供的搜索服务来为自己牟利，这种行为既没有征得百度公司的同意，也违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致网络用户误以为弹出广告页面系百度公司所为，会使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响。被告联通A公司、被告甲公司的行为损害了原告公司的利益，违背了诚信原则和公认的商业道德，其已构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。

某市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，于2009年9月2日判决如下：（1）被告甲公司、联通A公司于本判决生效之日起立即停止针对原告公司的不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通A公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。（2）被告甲公司、联通A公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告公司经济损失人民币二十万元。（3）被告甲公司、联通A公司于本判决生效之日起十日内在各自网站首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的十五天，声明内容须经法院审核；逾期不执行的，法院将在国内相关门户网站上公开本判决的主要内容，所需费用由两被告共同承担。（4）驳回原告公司的其他诉讼请求。

联通A公司不服一审判决，向某省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要理由如下：（1）一审判决认定的事实仅是一种可能性，而非确定性的事实。一审判决认定上诉人联通A公司是网站http：// air.qd.sd.cn的实际所有人错误。（2）一审认定联通A公司是本案被控侵权行为的实施主体不符合逻辑。（2）一审判决认定联通A公司存在不正当竞争行为错误。第一，被上诉人某公司所提供的搜索引擎服务并非营利性服务，不属于反不正当竞争法规定的“经营者”范畴，原告公司在本案中不具备提起不正当竞争之诉的主体资格。第二，原告公司、联通A公司之间不存在竞争关系，本案不成立不正当竞争之诉。

被上诉人某公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人联通A公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

山东省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

山东省高级人民法院二审认为：被告联通A公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，一审法院认定联通A公司是涉案被控不正当竞争行为的实施主体，并无不当。原告公司属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。联通A公司与原告公司之间存在竞争关系，联通A公司的涉案行为损害了原告公司的合法利益，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德，构成不正当竞争。联通A公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

某省高级人民法院于2010年3月20日，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。^[2]

法理评析

本案作为最新入选《最高人民法院公报》的网络不正当竞争案件，所引发的法律思考主要有两个方面：其一，司法实践中如何认定网络不正当竞争行为的存在？其二，具体案件中如何判断网络经营主体之间存在市场竞争关系？

（一）网络不正当竞争行为的司法判断

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于那些没有在具体条文中规定的行为，法院可以适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定予以判断和规范。法院在判断时应当遵循以下原则，即对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。判断被告联通A公司、甲公司的上述行为是否构成不正当竞争，应当具备以下几个要件：（1）该行为的实施者是《反不正当竞争法》意义上的经营者；（2）经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德；（3）经营者的该不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。

本案一二审的双方当事人争议焦点之一是：被告甲公司、联通A公司、联通B公司是否实施了在原告公司的搜索引擎网站进行搜索时强制弹出相关广告页面的干预行为？

从本案查明的事实可以看出，原告公司在申请某市市中公证处进行证据保全的过程中，通过被告联通A公司所提供的互联网接入服务登录原告公司所属搜索网站www.baidu.com，在百度网站显示对话框中输入“××航空”进行搜索时，会弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，点击该页面即打开一显示地址为http：//air.qd.sd.cn的页面；在百度网站显示对话框中输入“某市人才网”进行搜索，会弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，点击该页面即打开一显示地址为http：//www.job17.com/的页面；在百度网站显示对话框中输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出一显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。

根据查明的事实，www.job17.com系被告甲公司所属的半岛人才网站，“电话实名语音搜索”系被告联通A公司与甲公司合作经营的业务，当事人对此并无异议。本案当事人所争议的在于IP地址为http：//air.qd.sd.cn的网站是否属于联通A公司所有，对此一审法院认为：首先，对于域名qd.sd.cn属于联通A公司所有当事人均无异议，且联通A公司也将其作为“某市信息港”的域名实际使用。其次，一个完整的域名由两个或两个以上部分组成，各部分之间用英文的句号“.”来分隔，最后一个“.”的右边部分称为顶级域名，最后一个“.”的左边部分称为二级域名，二级域名的左边部分称为三级域名，以此类推，因此，http：//air.qd.sd.cn是qd.sd.cn的子域。最后，虽然联通A公司提出了qdmuh.qd.sd.cn网页打印件以证明qd.sd.cn下的子域名并非当然属于其所有，但联通A公司回避了其作为qd.sd.cn的域名所有人，该域名下子域名的取得要经过其许可这一问题。根据域名命名的一般规则，每一级的域名控制它下一级域名的分配，尽管域名持有人与子域名的使用人可以不是同一民事主体，但除非域名持有人将自己的子域名转让给他人使用，否则其他人不可能通过正当途径来使用域名持有人的子域名，对此联通A公司并没有提出相反证据予以否定。联通A公司作为qd.sd.cn的域名持有人，有能力证明原告公司在进行公证保全时的http：//air.qd.sd.cn域名实际使用人，但是其并未对此说明，应认定在原告公证保全时该子域名的使用人为联通A公司。

在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，但是在被告联通A公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致，联通A公司既没有证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，也没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给出合理解释，应当认为原告公司对此进行的解释成立，即在联通A公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。

关于谁是上述不正当竞争行为的实施主体，被告甲公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍表明，其中关于广告强行弹出的介绍与原告公司公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务。因此，被告甲公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，应当认为被告甲公司是上述干预行为的实施主体。

虽然被告甲公司是上述干预行为的实施主体，但是并不意味着被告甲公司是惟一的实施主体。被告甲公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现，而是在特定网络接入服务区域内均可以实现，因此，这种行为如果没有网络接入服务商的配合则无法实现，被告联通A公司并没有证据证明被告甲公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为，同时根据本案查明的事实，http：//air.qd.sd.cn域名实际使用人为联通A公司，而联通A公司与被告甲公司合作经营电话实名业务，即联通A公司亦是上述行为的受益人，因此，联通A公司亦是上述干预行为的实施主体。

关于被告联通B公司是否实施了干预行为，因联通B公司、被告联通A公司同属于中国联合网络通信有限公司的分支机构，原告公司并无证据证明联通A公司是由联通B公司开办并管理，也无证据证明联通B公司参与实施了干预行为，联通A公司作为民事主体有承担民事责任的资格，故原告针对联通B公司的诉讼请求，不予支持。原告将某航空公司作为本案第三人，但是原告在诉状及庭审过程中并未指出某航空公司有任何不正当竞争行为，也未要求某航空公司承担任何民事责任，故原告将某航空公司作为第三人属于列举当事人不当，不予支持。

（二）网络主体之间市场竞争关系的司法审查

首先，应当明确经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体即可成为经营者。被告联通A公司与被告甲公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。其次，本案中，联通A公司与被告甲公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用的实际情况，利用技术手段，让通过使用联通A公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出被告甲公司发布的广告页面，这种行为显然属于利用原告公司提供的搜索服务来为自己牟利，这种行为既没有征得原告公司的同意，也违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致网络用户误以为弹出广告页面系原告公司所为，会使网络用户对原告公司所提供服务的评价降低，对原告公司的商业信誉产生不利影响。

确认上诉人联通A公司是否是涉案被控不正当竞争行为的实施主体，首先需要确认涉案网站http：//air.qd.sd.cn是否属于联通A公司所有。域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名qd.sd.cn属于联通A公司所有，并将其作为“××信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是由其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通A公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，一审判决认定在被上诉人某公司公证保全时该子域名的使用人为联通A公司所有，并无不当。

涉案被控不正当竞争行为发生在特定互联网接入服务区域，原审被告甲公司作为本案被控不正当竞争行为的实施主体，在没有证据证明其是通过非法手段干预特定互联网接入服务的情况下，没有互联网接入服务商的配合，被告甲公司是无法实现本案被控不正当竞争行为的。同时，联通A公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。因此，一审法院认定联通A公司是涉案被控不正当竞争行为的实施主体，并无不当。

本案中，原告公司在本案中具备诉讼主体资格。原告公司一方面面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的搜索服务与推广服务，上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧，出现与关键词相匹配的付费企业网站链接。因此，百度公司属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。

根据查明的事实，上诉人联通A公司与被上诉人某公司之间存在竞争关系，联通A公司的行为构成不正当竞争。虽然上诉人联通A公司是互联网接入服务经营者，被上诉人某公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通A公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与原告公司的搜索模式存在竞争关系。根据涉案公证书的记载，在百度网站搜索“某航空”，弹出“打折机票抢先拿就打114”的广告页面，搜索“某市人才网”，弹出“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的广告页面，搜索“电话实名”弹出“查信息打114，语音搜索更好用”的广告页面，可以看出搜索时弹出的广告是有针对性的，与搜索的关键词及内容有紧密关系。联通A公司利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用的情况，利用技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供搜索服务与推广服务，也会导致百度网站搜索客户的流失，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利的行为。这种行为影响了百度公司的服务质量，损害了百度公司的合法利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，一审判决依照《反不正当竞争法》第二条的规定认定联通A公司、原审被告甲公司的行为构成不正当竞争，并无不当。

综上，被告联通A公司、甲公司的行为损害了原告公司的利益，违背了诚信原则和公认的商业道德，其已构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。

法条点击

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十六条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

……

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二条　经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。