金融信用担保

第二节　金融信用担保

金融机构把担保作为自己对外提供服务的一种业务时，它是以其自身的资产和信誉为他人的债务提供担保，这担保方式属于“人的担保”，即所谓的信用担保。从法律上讲，人的担保属于债法或合同法的范畴^[5]。信用担保的主要形式是保证、保函（保证书）、备用信用证和以汇票、本票形式出具的担保。

一、保证

担保法上的保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人按约定履行债务或者承担责任的一种担保方式和法律制度，该第三人称为保证人，债务人为被保证人。我国法律中调整保证这种担保方式的规定最早的是1981年《经济合同法》第15条的规定^[6]，之后又有1986年《民法通则》第89条第1款的规定^[7]，而对保证的理论和实践作出完整规定的是1995年《担保法》。我国《担保法》以《民法通则》的规定为依据，结合实践经验，并且反映了市场经济的要求。

（一）保证概述

1.保证的概念。保证（Guarantee），是指债务人以外的第三人作为保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

2.保证的特征。保证作为一种担保方式，具有担保的从属性、补充性和相对独立性的特征；同时，由于其自身的性质，还具有债权性和人身性的法律特征。

（1）债权性。保证是保证人和债权人之间的合同法律关系，债权人只能请求保证人履行自己的保证义务，而不能直接处分保证人的财产。因此，保证属于债的范畴，债权人享有的权利是债权性的请求权，而不具有物权性。

（2）人身性。保证是人的担保，而不是物的担保。人保具有显著的人身性，即保证的成立同自然人或法人的人格、身份、名誉等人身属性密不可分，并不单纯依赖于财产。保证人乐于为主债务人保证债务，是出于他们之间的相互信任；债权人接受某第三人为保证人，也是基于对其信赖。当然，保证人接受委托和债权人接受保证都是以对方的经济实力和物质财产为基础的。

3.保证法律关系。保证是民法上的一项债的担保制度，它涉及两个合同、三方当事人。两个合同即主合同和保证合同，三方当事人即保证人、主合同中的债权人和债务人。债务人是主债务的债务人，保证人是保证债务的债务人，债权人对债务人和保证人分别享有不同的债权。由此可见，保证法律关系在广义上包括三种法律关系：

（1）债权人与债务人之间的债权债务关系。此为主债权债务关系，这里的债权人是主债权人，债务人是主债务人。作为一种担保方式，保证以主合同债权的实现为目的，主合同或主债务的有效成立是保证合同成立的前提和基础。主合同债权人与债务人的债权债务关系是保证的基础关系。

（2）保证人与债务人之间的法律关系。这实际上是指保证人何以称为保证人的问题，是内部关系。多数国家对此未作规定。保证人之所以称为保证人，绝大多数情况是基于债务人的委托，但也有基于无因管理或赠予意思而设立保证的情况^[8]。当然，第三人基于什么原因成为保证人，对债权人没有直接影响。

（3）保证人与债权人之间的保证关系。保证关系是基于保证合同而产生的单务法律关系，是保证法律关系的核心。保证合同双方当事人中保证人是义务主体，主合同债权人为权利主体。债权人对保证人具有请求权，即当债务人不履行债务时，有权要求保证人代为履行债务或承担赔偿责任。

4.保证人（Guarantor）。保证人是保证合同的当事人，是依据保证合同对债权人提供保证并承诺保证债务人履行债务的人。保证人对债务人承担保证债务，债权人对保证人则有保证债务请求权；保证人向债权人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（1）保证人的资格。由于保证是以保证人的个人信用提供担保，因此对保证人的资格有较严格的要求。一般而言，能够作为保证人的是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，包括依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业，经民政部门核准登记的社会团体，经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业等。同时，《担保法》及其司法解释对保证人的资格又作出了特别规定：

第一，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

第三，企业法人的分支机构不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；如果企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。如果企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

第四，企业法人的职能部门不能作为保证人，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以根据债权人和企业法人的过错分担相应的责任，债权人无过错的，可由企业法人承担民事责任。

第五，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。

（2）保证人的抗辩权。保证人的抗辩权，是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。不管是一般保证还是连带责任保证，保证人均享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。而对于一般保证的保证人，还享有对债权人的先诉抗辩权^[9]。

5.共同保证。共同保证，是指两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证。

共同保证的保证人在保证合同中约定保证份额的，称为按份共同保证。对此，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

共同保证的各保证人与债权人没有约定保证份额的，则应认定为连带共同保证。对此，保证人应承担连带责任，即债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。如果保证人之间没有约定比例的，由各保证人平均分担。

6.最高额保证。最高额保证是指对于债权人的一定范围内的不特定而连续发生的债权预定一个限额，并由保证人提供担保而订立的保证合同。保证属于债的关系，当事人可以依照合同自由原则任意创设。我国《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高额保证是一种保证担保方式，债权人和保证人应当以书面形式订立最高额保证合同，记载被保证的债权性质、种类、最高担保数额，保证的方式，保证担保的范围，保证的期间，以及双方认为需要约定的其他事项等内容。

（二）保证合同

1.保证合同的概念。保证合同（Contract of Suretyship）是指由保证人（Surety）和债权人订立的，当债务人不履行债务时，由保证人代为清偿或者承担责任的协议。与一般的民事合同相比，保证合同具有以下特征：

（1）保证合同是单务无偿合同。在保证关系中，保证人代为履行或者承担责任，是一种单方义务，债权人并不对保证人承担任何义务，所以保证合同是单务无偿合同。

（2）保证合同是诺成性合同。保证合同由保证人和债权人就保证内容、条款达成书面协议，即可成立，无须保证人交付任何财产。

（3）保证合同是附条件的合同。保证合同并不是一成立就生效，其生效是有条件的，即债务人不依约定履行义务，其生效的时间是主债务履行期届满之日。

（4）保证合同具有从属性。从属性是保证合同的主要法律特征，保证合同从属于债权人和债务人所签订的主合同的从合同，不能独立存在，它随主合同的变更、消灭而变更、消灭。

2.保证合同的形式。保证合同是一种要式合同，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同可以单独订立，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的保证条款^[10]。如果保证人在订有保证条款的主合同上签字或盖章的，保证合同成立；在没有保证条款的主合同上以保证人身份签字或盖章的，也视为保证合同成立。如果第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同也成立。

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

3.保证合同的内容。保证合同的内容是债权人与保证人确定各自权利义务的依据，因此必须具体明确。根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围，保证的期间，双方认为需要约定的其他事项。如果保证合同不完全具备前述规定内容的，可以补正。

（三）保证方式

保证方式可以根据保证人承担责任的不同，分为一般保证和连带责任保证。

1.一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，称为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有的这种拒绝承担保证责任的权利，称为先诉抗辩权。但是，保证人行使先诉抗辩权也有一定的例外，主要包括以下情形：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（重大困难包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

如果一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，则保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

2.连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，称为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

与一般保证相比，连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，只要债务人不履行债务，而不管出于什么原因不履行债务，保证人就要根据债权人的要求承担保证责任，因此，其保证责任相应比较重。为此，担保法规定，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（四）保证责任

1.保证范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2.主合同转让、变更时，保证人的保证责任。

（1）主合同债权转让。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，由于债务人履行债务的情况未发生变化，由此保证人承担保证的责任不发生任何变化，因此，保证人仍应在原保证担保的范围内继续对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（2）主合同债务转让。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，由于履行债务的主体发生变化，保证人保证的对象发生变化，因此，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（3）主合同变更。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。如果债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。如果主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，但新贷与旧贷系同一保证人保证的，不在此限。

3.保证期间。当事人可以在保证合同中对保证期间进行约定。如果约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，则视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；如果保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，则视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

一般保证的保证人在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。如果债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证合同的诉讼时效从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算。

连带责任保证的保证人在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。如果连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

值得注意的是，与民法上的诉讼时效规定一样，如果保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

4.其他规定。

（1）特殊保证合同的保证责任。保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

（2）同一债权既有保证又有物的担保的保证责任。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追债，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。如果债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；如果债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

（3）可撤销的合同。债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

（4）保证人不承担民事责任的情况。有以下情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

（五）保证人的追偿权

保证人承担保证责任后，可以向债务人行使追偿权。如果法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。如果债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

但是，如果保证人自行履行保证责任时，且其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

二、保函

（一）保函的概念

保函（Letter of Guarantee），又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。简单地说，保函是保证的书面合同形式。

大多数金融业务中，都是由债务人商请一家银行向债权人或者其他受益人开立保函，称为银行保函。银行保函（Bank Letter of Guarantee），又称为银行保证书，是银行与委托人约定，当委托人到期不能偿还某项合同债务，或者因违约等原因不能支付款项时，由银行代其向债权人偿还债务或代为付款的担保方式。对于银行来说，保函是其担保类中间业务之一，银行向其客户单位提供保函服务，要收取一定的服务费用，获得经营收益。

（二）从属保函与独立保函

传统的保证制度具有显著的从属性，不利于债权人债权的实现。为克服从属保证不利于化解跨国信用危机方面的缺陷，在国际商事交易实践中逐渐创立了一种完全不同于传统从属保证制度的独立保证（Independent Guarantee），并取代传统从属保证制度在国际商事担保中的主导地位^[11]。因此，保函制度可以划分为从属保函和独立保函两种。

1.从属保函。我国《担保法》第6条规定：“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”要理解从属保函的含义，应该从保证的含义出发，并把握保证的主要特点^[12]。

（1）保函作为一项法律运作机制，是由三个既相对独立又相互依存的合同关系所构成：一是债权人与债务人之间的主合同关系，这可以是买卖、借贷、租赁等民商事关系，它是保函产生的前提，没有主合同的存在，也就没有保函产生的必要；二是债务人与保证人之间的委任合同关系，它调整着债务人与保证人之间的关系；三是保证人与债权人之间的保证合同关系，它调整着债权人与保证人的关系。

（2）保函作为一份具体的法律文件，是指保证人与债权人之间的保证合同的书面表现形式。尽管保函关系与主合同关系以及委任关系有着一定的联系，但是根据合同的相对性原理，保函只在保证人与债权人之间具有法律效力。这意味着不能以债务人与保证人之间的委任合同关系的效力对抗保函的效力，但是，由于保函的从属性，保函的效力又取决于主合同的效力，即主合同成立与生效决定了保函的成立与生效，主合同无效，保函也将无效。

（3）保函是一种信用担保方式，它与抵押、质押、留置等物的担保最大的不同就是不以担保人的特定财产作为债务人履行债务的担保，而是以保证人的不特定的财产作为债务履行的担保，这就决定了当出现需要保证人承担保证责任时，债权人不能直接处分保证人的财产，而是只能向保证人行使请求权，请求其承担保证责任。在保证人拒绝承担保证责任时，债权人只能诉请人民法院强制保证人履行。正因如此，从债权人的角度来看，保函的担保作用比物的担保要弱，保函最终能否起到预期的担保作用，关键取决于保证人的偿债能力即保证人的资信。

（4）保函只能由债务人以外的人出具，债务人自己不得为自己的债务作保证，而在物的担保情形下，债务人与债务人以外的第三人都可以以自己财产为债权人提供担保。

（5）保函是一种单务无偿合同关系。即保证人在保证合同关系中只承担义务而不享有任何权利，主债权人则只享有权利而对保证人不承担任何义务；同时，保证人承担保证义务不以从债权人那里获得对价为条件，因此保证合同是一种无偿合同。应该注意的是，保证人有时会从主债务人那里获得报酬，尤其是银行保函的情形下银行往往会从其客户即主债务人那里收取保证手续费，但是这只说明保证人与主债务人之间的委任合同是有偿合同，这并不能说明保证合同的无偿性。

（6）保函是一种诺成性合同关系，即保函只需保证人与债权人之间就保函的基本内容达到一致的意思表示就已经成立，而不需要以财产的交付作为保函成立的条件。

（7）保函关系的本质就是由债权人与保证人之间约定当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。

2.独立保函。独立保证是一种不同于传统从属性保证的新型的信用担保方式，它是为了担保债务的履行，保证人应基础交易债务人的委托，向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单据，保证人就须向其支付约定金额或约定金额以内的款项的承诺，而且保证人不得援引源于基础交易的任何抗辩^[13]。要正确理解独立保证的含义，必须了解独立保证关系的结构。具体而言，独立保证关系可以分解为以下三层法律关系。

（1）保证申请人（主债务人）与受益人（主债权人）之间的基础交易关系。这种基础交易关系主要表现为货物买卖、工程承包、预付款的支付以及工程招投标等法律关系，它虽然是独立保证赖以产生的前提和原因，但基础交易关系与独立保证关系的法律效力却是相互独立的。就是说，基础交易关系的无效并不导致保证人与受益人之间的保证关系无效。这与从属性保证中基础交易合同的效力决定保证合同的效力截然不同。

（2）保证申请人（主债务人）与保证人之间的委托合同关系。虽然保函是应申请人的委托，为了申请人的利益而开出的，但是，保函一经开出就与申请人和保证人之间的委托合同相互独立。因此，一旦受益人向保证人提出索款要求，即使是欺诈性的不公正索款要求，保证人也不得以申请人违反委托合同（如未交足保证金）为由拒付保函项下的索赔。这为受益人提出恶意索款要求创造了有利条件，增加了出现欺诈性索款的可能性。

（3）银行与受益人之间的独立保证关系。这种独立保证关系一旦成立，既独立于申请人与受益人之间的基础交易关系，也独立于申请人与银行之间的委托合同关系，如果受益人向保证人提出索款要求，保证人既能不享有从属保证中主债务人即申请人所拥有的一般抗辩权，更不能像从属保证中的保证人那样享有先诉抗辩权，只要受益人提出的索款要求符合保函的规定的条款和条件，保证人就必须付款。

目前，国际商事交易实践中独立保证的付款条件主要有三种情况：

（1）见索即付（Payment on First Demand），这是国际贸易中最为盛行的一种付款条件。这种付款条件对受益人最为有利，受益人只要向保证人提出索款要求，无须提供任何有关申请人违约或他有权根据基础交易合同向保证人索赔的证据，保证人就必须支付所担保的款项；而且，受益人还有权就全部担保金额向银行提出索赔而不需提供他实际遭受损失的数量及证据。相反，保证人不能要求受益人提供前述有关证据，也不能通过有关事实进行调查而延迟付款^[14]。

（2）凭第三方出具的单据付款（Payment Upon Submission of Third Party Document），这是指受益人在提出索款要求时必须向保证人提交保函规定的由第三人出具的条件化单据^[15]，保证人在收到索款要求和有关单据后，对单据负有形式上的审查义务，在确定单据形式上符合保函规定后，应当立即无条件的向受益人支付所担保的款项。保证人无权要求受益人提供保函规定之外的有关申请人违约的其他证据，也无权对基础交易关系是否有效进行调查。

（3）凭受益人提交的仲裁裁决或法院判决付款（Payment Upon Submission of An Arbitral or Court Decision），这是指受益在提出索款要求时，必须向保证人提交仲裁庭或法院就基础交易关系当事人之间的争端所作出的申请人应当对受益人承担裁决或判决作为保证人付款的条件。这种付款条件是不容易被受益人滥用的。不过，尽管国际商会1991年制定的《见索即付保函统一规则》（URDG）对这种付款条件做了规定，但是国际贸易中很少使用这种付款条件，它主要运用于国内银行保函的情形。

（三）保函法律关系

银行保函大多属于“见索即付”（On Demand），即无条件保函，是不可撤销的文件。银行保函业务的当事人主要有三个：委托人、受益人和担保银行；此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。这些当事人之间形成了一环扣一环的合同法律关系：

1.委托人与受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是他们之间权利和义务的依据，相对于保函协议书和保函而言是主合同，是其他两个合同产生和存在的前提。如果此合同的内容不全面，会给银行的担保义务带来风险。因而银行在接受担保申请时，应要求委托人提供他与受益人之间签订的合同。

2.委托人与银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》而产生的委托担保关系。《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以详细约定，以明确委托人与银行的权利义务。《保函委托书》是银行向委托人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。因此，银行在接到委托人的担保申请后，要对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查，以最大限度降低自身风险。

3.担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任。

（四）保函当事人及其责任^[16]

1.申请人（Applicant）。即向担保银行申请开立保函的人。其义务是按照交易合同的约定及时向债权人付款，向担保银行交付保证金或提供反担保，并支付担保服务费用。

2.担保行（Guarantor）。即开立保函的银行。当申请人不能履约时，担保行必须履行保函所承诺的担保责任。

3.受益人（Beneficiary）。即有权根据保函向担保银行索偿的人。其责任是全面正确地履行交易合同中规定的义务，否则不得向担保行行使追索权。

4.通知行（Advising Bank）。即受担保行委托，将保函通知给受益人的银行。

5.指示行（Instructing Bank）。即开出反担保函，并要求另一家银行据此转开保函的银行。其义务与担保行相似。

6.转开行（Reissuing Bank）。即按指示行要求，凭指示行的反担保向受益人开出保函的银行。在国际招标中有些国家规定，为便于索偿，必须由当地银行出具保函才可接受。因此，担保银行必须委托当地银行代理开立保函。转开行的义务是依据反担保函，及时准确地向受益人开出保函。保函一经开出，转开行即要代理担保行履行义务。如转开行履行了代偿义务，即可向指示行索偿。

7.保兑行（Confirming Bank）。即对保函或者反担保函加具保兑的银行。转开行为了保证向指示行收汇（如因外汇管制）的安全，通常要求其开出的反担保函必须经保函货币结算地国家的大银行加具保兑。保兑行一经完成保兑，即对受益人和转开行负有付款责任。

8.偿付行（Reimbursing Bank）。即受指示行的委托，向转开行支付担保款项的银行。偿付行可凭指示行的授权对受益人的索偿付款。

（五）保函的种类

根据其不同用途，保函可以分为投标保函、履约保函和融资保函三种。

1.投标保函（Tender Guarantee），又称为投标保证书。投标保函是指银行、保险公司或其他保证人向招标人承诺，当申请人（投标人）不履行其投标所产生的义务时，保证人应在规定的金额限度内向受益人付款。

2.履约保函（Performance Bond），又称为履约保证书。保证人承诺，如果担保申请人（承包人）不履行他与受益人（业主）之间订立的合同时，应由保证人在约定的金额限度内向受益人付款。此保证书除应用于国际工程承包业务外，同样适用于货物的进出口交易。

3.融资保函（Financing Guarantee）^[17]，又称为还款保证书。融资保函是指银行、保险公司或其他保证人承诺：如申请人不履行他与受益人订立的合同的义务，不将受益人预付、支付的款项退还或还款给受益人，银行则向受益人退还或支付款项。这种保函除在工程承包项目中使用外，也适用于货物进出口、劳务合作和技术贸易等业务。融资保函主要包括借款保函、透支保函、租赁保函、补偿贸易保函等。

（六）保函的主要内容

保函的种类很多，但其基本内容差别不大。根据国际商会第458号出版物《URDG 458》规定，保函的内容主要包括：（1）申请人的名称；（2）受益人的基本情况（名称与地址）；（3）保函承保的合同或标书；（4）保函承保金额；（5）保证人的责任和受益人的义务；（6）保函有效期；（7）仲裁条款；（8）保函编号和开出日期；（9）其他事项。

三、见索即付保函

见索即付保函（Demand Guarantee或On Demand）属于独立保函的范畴，又称为“凭要求即付担保”，是指由银行等金融机构出具的，以书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他条件时，承担无条件的付款责任。

（一）见索即付保函的法律特征

见索即付保函是第二次世界大战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行业务和商业实践的发展而逐步确立起来的，已经成为国际担保的主流和趋势。究其原因，主要在于：一是从属性保函发生索赔时，担保银行需调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益和信誉考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用见索即付保函。二是见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出各种原因（如不可抗力、合同履行不能等）来对抗索赔请求，可确保其权益不致因合同纠纷而受到损害。

见索即付保函是一种新型的信用担保方式，目前除国际商会通过的《见索即付保函统一规则》及其配套指南外^[18]，多数国家尚未对其进行立法，但各国判例和学理都承认其合同的效力。见索即付保函不同于我国国内经常使用的保证合同，它有其自身的特点，主要表现在其独立性和无条件性两个方面。

1.独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件，担保人必须付款。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其他原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。

2.无条件性。见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同的保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。可见，对于受益人而言，见索即付担保更为便利和有效。

（二）见索即付保函中银行的责任

1.银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函与备用信用证公约》规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的，保证人也不承担过错责任，即被保证人不得以此作为向保证人补偿的抗辩理由。

2.银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应立即通知委托人，并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人，以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。如果保证人怠于通知并因此给委托人造成损失，保证人应自行承担这部分损失，无权向委托人要求补偿。此外，除非保证人能十分确定地证明受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。

（三）见索即付保函中银行的追偿权

1.根据委托书和反担保形成的追偿权。委托人向担保行出具的委托书中应明确记载两项重要内容：一是委托担保行出具见索即付银行保函；二是承诺一旦担保人依据保函承担付款责任，委托人应无条件立即予以补偿。

担保行可以要求委托人以其财产或由第三人提供反担保。根据委托书和反担保函，担保人在承担担保责任后即可对委托人行使追偿权。若以财产为反担保物，则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。若由第三人提供保证，则可向反担保人追偿。

2.根据代位求偿权而形成的追偿权。代位求偿权是保证人根据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对委托人所拥有的一切权利。代位求偿权除基础合同权利外，还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务承担责任的其他人的追偿权，如在委托人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其他担保方式提供的各种担保权益。

见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务，与其他国内商务或融资时的担保有不同的法律特征。根据我国担保法和担保法司法解释的规定，物的担保是由债务人本身提供的，物的担保优于人的担保；物的担保是由第三人提供时，债权人可以随意选择某一担保人承担责任。保证人在承担保证责任后，享有对担保物的代位求偿权。而在见索即付保函下，付款责任顺序通常在保函中事先规定，一般开立见索即付保函的银行承担第一付款人责任，并享有对抵押物代位求偿权。

四、备用信用证

从目前备用信用证发展来看，实践中已经存在充当担保工具的备用信用证和充当支付手段的备用信用证两种类型。本书讨论作为担保工具的备用信用证。

（一）备用信用证的概念

备用信用证（Stand by Letter of Credit），是开证行（担保人）应申请人（债务人）的请求，向受益人（债权人）开出的一种将来使用的付款证书，即规定在申请人不切实履行有关合同的情况下，开证行或担保人有代为支付有关合同金额的义务的信用证。

作为担保工具的备用信用证，实际上就是独立担保的替代形式。备用信用证与独立担保之间存在着一些细微的差别：独立保证主要用于国际贸易，而备用信用证则首先起源于国内市场；独立保证最初主要用于支持非金融债务（Non-Financial Obligations），而当备用信用证刚开始运用时，则被限定于为金融债务提供担保；由于其渊源的关系，备用信用证在形式上比独立担保更像商业信用证，因此二者在文本格式方面有所不同；备用信用证中的一些付款方式在独立保证中是不存在的。但是，二者在担保功能、运作机制、付款条件的跟单性及其独立于基础交易的本质特征等方面都是一致的。所以，备用信用证在本质上就是作为申请人违约时开证人承担第一位付款责任的一种承诺^[19]。

（二）备用信用证的种类

备用信用证作为一种金融创新工具，在实践中运用的种类很多，而且对其划分的标准也有不同。《国际备用信用证惯例》（International Standby Practice，简称ISP 98）出于方便的考虑^[20]，根据在基础交易中备用信用证的不同作用以及一些不一定涉及备用信用证自身条款的其他因素，对备用信用证进行了描述性的分类，一共列举了实践中常见的8种类型。这8种类型分别是：备用信用证、预付款备用信用证、招标/投标备用信用证、对开备用信用证、融资备用信用证、直接付款备用信用证、保险备用信用证、商业备用信用证等。

根据备用信用证申请人在基础交易中所要履行的义务是否为金钱给付义务，可将备用信用证分为履约备用信用证、融资备用信用证和直接付款备用信用证三种类型。

（三）备用信用证的法律关系

备用信用证包括申请人、开证人、通知人、保兑人、指定人以及受益人等几个基本的当事人，在当事人之间分别形成不同的法律关系。

1.申请人与受益人之间的基础交易合同关系，这是开立备用信用证的前提原因，没有这一关系的存在，就不可能开立备用信用证。但是，备用信用证一旦开立，其法律效力就不受基础交易关系的影响，开证人不能以基础交易的瑕疵来对抗受益人的索偿要求，受益人也不能利用基础交易的瑕疵向开证人进行不公平索偿。

2.开证申请人与开证人之间的委托合同关系，这是备用信用证得以开立的直接原因。同样，备用信用证一经开出，其法律效力就不受这一委托关系的影响，申请人不能援引这一委托合同要求开证人对受益人拒付，开证人也不得援引这一委托合同关系的瑕疵拒绝向受益人付款。该委托合同关系只调整申请人与开证人之间的关系。因此，申请人可以对开证人未履行开证委托合同的条件，或开证人对受益人的付款未满足单证相符的条件，而拒绝偿付。

3.开证人与受益人的保证担保法律关系，二者的权利义务完全由备用信用证的条款规定来决定。开证人不得援引基础交易合同、开证委托合同或申请人的其他关系对抗受益人。受益人也不得援引开证人与申请人的关系对抗开证人。

保兑人的法律地位与开证人相同，根据ISP 98的规定，备用信用证的保兑人必须由开证人指定，而不包括未经开证人指定，由受益人自己选定的保兑人。ISP 98特别强调备用信用证的保兑人负有与开证人同样的义务与责任，它将保兑人视同为一个独立的开证人，其保兑相当于代表开证人开立独立的备用信用证。因此，保兑人与受益人之间的关系等同于开证人与受益人之间的关系。

4.开证人与通知人之间及开证人与保兑人之间的委托代理关系，这两种法律关系在本质上是一致的，都是民法上的委托代理关系，其权利义务均可适用民事代理的一般规定来调整。

（四）银行备用信用证与独立保证的主要不同

备用信用证与银行独立保证之间，存在着密切的联系。两者都是银行（备用信用证的开证人可以不是银行）为申请人的违约向受益人承担赔付的责任，都是一种银行信用，都充当着一种担保功能，而且作为付款唯一依据的单据，都是受益人出具的违约声明和/或有关证明文件，银行在处理备用信用证和银行独立保证业务交易时都是一种单据交易，都只审查单据表面是否相符，而不对单据的真伪以及受益人与申请人之间的基础交易是否合法有效进行审查。所以，从法律观点上看，两者并无本质上的区别。

但是，在实务上，由于备用信用证已经发展到适用于各种用途的融资工具，包含了比银行独立保证更广的使用范围，而且备用信用证在运作程序方面比银行独立保证更像商业信用证，有许多备用信用证中的程序在银行独立保证中是不具备的，如保兑程序、以开证人自己的名义开出备用信用证、向开证人之外的其他人提示单据的情形等等。两者之间有着较大的不同，具体表现在：

1.兑付方式不同。备用信用证可以在即期付款、延期付款、承兑、议付等四种方式中规定一种作为兑付方式，而银行独立保证的兑付方式只能是付款。相应地，备用信用证可指定议付行、付款行等，受益人可在当地交单议付或取得付款；银行独立保证中则只有担保行，受益人必须向担保行交单。

2.开立方式和生效的条件不同。备用信用证的开立，开证行通过受益人当地的代理行（即通知行）转告受益人，通知行需审核信用证表面真实性，如不能确定其真实性，则有责任不延误地告之开证行或受益人。银行独立保函的开立，可以采取直接保证和间接保证两种方式。按照英美法的传统理论，提供银行独立保证必须要有对价才能生效，但开立备用信用证则不需要有对价即可生效。

3.融资作用不同。备用信用证适用于各种用途的融资：不仅是申请人以其为担保取得信贷；受益人在备用信用证名下的汇票可以议付；以备用信用证作为抵押取得打包贷款（Packing Loan）；另外，银行可以没有申请人而自行开立备用信用证，供受益人在需要时取得所需款项。而银行独立保函除了借款保函的目的是以银行信用帮助申请人取得借款外，不具有融资功能，而且不能在没有申请人（委托人或指示方）的情况下由银行自行开立。

4.单据要求不同。备用信用证一般要求受益人在索赔时提交即期汇票和证明申请人违约的书面文件。银行独立保函则不要求受益人提交汇票，但对于表明申请人违约的证明单据的要求比备用信用证下提交的单据要严格一些。例如，受益人除了提交证明申请人违约的文件外，还需提交证明自己履约的文件，否则，担保行有权拒付。

5.付款依据不同。银行独立保函与履约相联系，其付款依据是有关合同或某项承诺是否被履行，因此，保函赔付的审查较为复杂，往往易使担保人被牵扯到申请人与受益人的基础交易纠纷中去。而备用信用证与单据相联系，只要受益人能够提供符合信用证规定的文件或单据，开证行即验单付款，而不去理会基础交易是否履行。正因为如此，银行独立保函担保人的风险较大且不易控制，而备用信用证开证人的风险较小且易于控制。

6.遵循的规则不同。目前，可适用于备用信用证的国际规则主要有三个：一是《国际备用信用证惯例》（ISP 98）；二是《跟单商业信用证统一惯例》（UCP 500）；三是《联合国独立保证和备用信用证公约》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letter of Credit）。如果备用信用证中指明同时适用ISP 98和UCP 500，根据ISP 98第1·02条（b项）：“在备用信用证也受其他行为规则制约而其规定与本规则冲突时，以本规则为准”的规定，ISP 98的条款应优先适用。

银行独立保函可适用的国际规则主要有：国际商会制订的《见索即付保函统一规则》和联合国国际贸易法委员会制订的《联合国独立保证和备用信用证公约》。但前者尚未被世界各国广泛承认和采纳，而后者也只能对参加公约的国家生效^[21]。

（五）银行备用信用证与跟单商业信用证比较

银行备用信用证是一种保证担保工具，与跟单商业信用证之间有着若干显著不同：

1.功能不同。跟单商业信用证只是一种供受益人使用的付款机制，在跟单商业信用证下，受益人发运货物取得提单后，首先向银行交单索款；因而，跟单商业信用证一般以清偿货物的价款为目的，属于买卖合同的结算方式之一，是在受益人履行交货义务后银行付款。银行在此承担了债务人的义务，而不是承担保证人的义务。可见，跟单商业信用证首先充当的不是担保合同履行的手段，而是充当合同价款支付的手段，它常常作为货款收付形式出现在基础合同的支付条款之中。

备用信用证则一般用来作为货款收付的保证手段，并且作为贸易合同所规定的托收、汇款、寄售等商业信用的结算方式的一种信用补充手段和额外担保形式载入基础合同。货物发运后，受益人不会、也不应该首先去动用备用信用证来完成货款的收付，而只能根据基础合同规定，通过汇款、托收等形式来收取货款，只有在这种商业信用的支付方式未能奏效时才能回过头来寻求备用信用证的收款保护。由此可见备用信用证一般是以融通资金并起到担保的作用为目的，它是在申请人未能履约时银行赔款，备用信用证充当的不是支付手段而是发挥了一种担保的作用。

2.适用范围不同。跟单商业信用证从其产生那天起就与国际贸易领域紧密相连，主要适用于国际货物买卖领域。而备用信用证不仅大量使用于国际贸易领域，而且在国内商业交易中也广为运用，已发展成为适用于各种用途的融资工具，包含着比跟单商业信用证更广泛的领域，它可适用于货物买卖以外的多方面交易，例如，投标业务中，可利用备用信用证向招标人提供投标保证或履约保证；在赊销业务中，可利用备用信用证向赊销人提供赊销保证；在借款业务中，可利用备用信用证向贷款人提供还款保证。

3.付款责任不同。在跟单商业信用证业务中，开证行的付款责任是第一性的，只要受益人提交了与信用证相符的单据，开证行就必须立即付款，而不管此时申请人能否付款；可见，跟单商业信用证是受益人履行交货义务后银行付款。而备用信用证，则是在申请人未履行其义务时由开证人赔款；可见，尽管备用信用证的开证人形式上承担着见索即付的第一付款责任，但其开立意图实质上是第二性的，具有银行担保的性质。

4.所要求单据不同。跟单商业信用证下，一般要求正本货运单据，此种货运单据是一种物权凭证，它代表货物的所有权，开证行在支付货款后便控制了该物权凭证，是申请人必须付款赎单，才能提货，因此跟单商业信用证能切实保障开证行取得偿付的权益；而在备用信用证下，要求的单据既可以是货运单据，也可以不是货运单据，通常仅仅为受益人可任意出具的书面声明（Written Statement）加附汇票、发票或简单的收据（Simple Receipt）等。即使需要货运单据，一般也只要求提交副本单据或者单据影印件即可。这些单据与跟单商业信用证下受益人提供的物权凭证不同，它们并不代表货物的所有权，因此对申请人来讲，这些单据几乎是毫无价值，开证人在付款后无法掌握物权凭证，故备用信用证不能较好地保障开证行取得偿付的权益。可见，银行开立备用信用证的风险会比开立跟单商业信用证的风险大得多。实践中，银行一般只给具有良好信誉的客户开具备用信用证。

5.转让要求不同。信用证的转让实际上是信用证项下支款权的转让，根据UCP 500的规定，除非信用证另有规定，可转让信用证只能转让一次。但是只要信用证不禁止分批装运/分批支款，可转让信用证可以分为若干部分分别转让，其总和不得超过信用证金额，这称为“分割转让”。允许分割转让，使得受益人在作为中间商时可以直接将信用证用作几个供货商获得付款的保障，而不必向银行另行申请开出信用证，受益人在让供货商直接参与和买方的交易的同时，又保留了对整笔交易的控制权。供货商可以凭其受让的信用证支款权直接向银行交单支款，而受益人（转让人）则可以最终收取信用证下剩余的金额。

与此相反，在备用信用证交易中，信用证转让通常是多次的全部转让。由于受益人并不需申请人履行义务，因而多次转让对申请人并无不利。而分割转让在备用信用证中是极为罕见的，因为多个第二受益人各自凭其受让的部分支款权向银行支款将产生诸多问题。所以，ISP 98规定，若备用信用证中只写明其可转让而未有进一步规定，这表明支款权可以整体多次转让，但不能部分转让，并且只有在开证人（包括保兑人）或指定的人同意并实施转让时才能转让，当然，备用信用证中另有规定的除外。可见，备用信用证下提款权的转让限制较多，并且赋予开证人较大的决定权。这主要是为了保护开证人和申请人的利益，因为开证人开立备用信用证给受益人是基于对其的信赖，若允许任意转让就会削弱备用信用证存在的基础，增加开证人的风险。

此外，根据ISP 98的规定，备用信用证还可以“因法律规定而转让”，而UCP 500对跟单商业信用证并无此规定。所谓因法律规定的转让，是指当那些声明根据法律规定继受受益人利益的继承人、私人代表、清算人、受托人、破产财产管理人、继承的公司或类似的人，以其自身名义提示单据时，视为受益人授权的人，当然他们应额外提交由公共机构签署的法律文件。

6.开立的主体要求不同。根据UCP 500的规定，跟单商业信用证的开立者绝大多数情况下只能是银行，而根据ISP 98的规定，备用信用证的开立者并不限于银行，还可以是自然人、合伙组织、保险公司等非银行机构。因此，ISP 98以“开证人”（Issuer）这一概念代替了“开证行”（Issuing Bank）这一表述^[22]。