文化市场合同制度

第一节　文化市场合同制度

一、合同订立与履行

（一）合同的订立

合同的订立一般要经过两个阶段，即要约与承诺。

第一阶段，要约。要约，即发盘、出价，是特定人向相对人发出的订立合同的意思表示，该意思表示要具体、明确。如果要约内容包括标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法，就视为具体、明确；如果要约不具体、明确，则该要约视为要约邀请。至于要约的形式可以是书面形式，也可以是非书面形式。要约到达受要约人时生效，其中，采用数据电子形式的，要约进入收件人指定系统视为到达；未指定特定系统的，进入收件人的任何系统视为到达。要约人可以撤回与撤销要约，撤销要约的通知在要约到达受要约人之前到达受要约人，如果要约中确定了承诺期限或明示要约不可撤销的及善意受要约人作了合同履行准备的，要约不可撤销。

第二阶段，承诺。承诺，即接受、接盘，是由受要约人或其授权的代理人在有效期内向要约人作出的内容与要约一致的意思表示。如果承诺内容与要约不一致甚至发生实质性变更的，即标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等变更，则视为是新要约。承诺以通知、交易习惯或认可的行为作出。承诺在承诺期限内到达要约人时生效，到达确认方式与要约到达确认方式相同。承诺也可以撤回与撤销，其制度同要约要求。

合同的内容由当事人约定，一般情况下合同应包含当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等内容。

合同成立时间就是承诺生效时，其中书面形式合同有特殊规定：自双方当事人签字或盖章时合同成立，也可以签订合同成立确认书，法规理由规定或者当事人约定的除外；当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点，除当事人另有约定的外，企业一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；书面合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。

（二）合同的履行

合同履行原则具有补充法律适用欠缺依据时的作用，依据我国合同法规定，包括三个原则。第一，适当履行原则，即当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的方式全面完成债务的履行原则。第二，协作履行原则，即当事人适当履行自己的债务，并诚信地协助对方当事人履行债务的履行原则。第三，经济合理原则，即当事人履行合同，要及时、经济，讲求经济效益的履行原则。

合同履行规则是合同主体依据合同的约定全面履行合同应该遵循的法律制度。在履行过程中，意思自治优先，如果没有约定，双方当事人可以补充协议，不能够补充的，按照合同法第六十二条确定。首先，合同履行主体。合同履行主体是债务人，除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，可以是债务人的代理人。同时，合同双方当事人可以约定由第三人履行债务。当事人可以约定由第三人向债务人履行，但此种约定不得违反法律、行政法规的强行规定，但第三人不完全或者不履行合同的，由相应的当事人承担违约责任，由于第三人履行合同增加的费用，除当事人另有约定者外，由相应的当事人承担。其次，履行标的。履行标的是当事人约定的合同内容，在某些情况下，当事人也可以代物清偿。标的物的质量要求不明确的，依次按照国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，有政府定价或政府指导价的，按照规定履行。第三，履行期限。有约定时履行期限依其约定；履行期限不能确定的，当事人可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。第四，履行地点。有约定时履行地点依其约定；履行地点不能确定的，给付货币的在接受货币一方所在地履行；交付不动产的在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。第五，履行方式。有约定的依履行方式的约定；无此约定时按照有利于实现合同目的的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行或提前履行债务，除非部分履行或提前履行不损害债权人的利益。在债务履行过程中所发生的费用，当事人有约定时按约定负担；如果履行费用负担不明确的由债务人负担。

二、债的保全和担保

（一）债权人的保全权

债权人的保全权是指债权人为了保护自己的利益，为促进公平，依据法定条件对债务人、对第三人的行为，通过诉讼方式主张自己权利的行为。这是合同法规定的法定权利，只有债权人享有而且该权利必须通过诉讼方式实现，我国主要规定了代位权与撤销权。

债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人债权的权利，即要求第三人偿还债务。债权人行使代位权须具备如下要件：债权人与债务人之间债权债务到期、合法；债务人有对第三人的债权到期；债务人怠于行使其权利；债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权；债权人代位行使以保全债权为限度；债权人以自己的名义通过诉讼程序行使。此外，债权人代位权的行使对象仅限于财产债务、非人身关系债务。

债权人撤销权是指当债务人对第三人无偿或者低价处分自己的财产而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以请求法院撤销债务人行为权利，即要求第三人返还相应财产。此处的撤销权有别于其他撤销权，不是形成权。债权人撤销权的构成要件可分为客观要件和主观要件：客观上，债务人实施了一定的有害于债权人债权的行为，如赠与、低价转让财产；主观上，债务人与第三人在实施处分行为时具有主观恶意。此外，债权人以自己的名义通过诉讼方式行使，行使权利范围以债权人的债权为限；撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（二）债的担保

债的担保是指为保障合同顺利履行，实现债权人权利，当事人约定由债务人或者第三人提供财物，当债务得不到履行时候，债权人就该财物主张权利的制度。根据我国物权法与担保法规定，债的担保主要有保证、定金、留置、抵押、质押等。作为合同履行中的保障，这里只涉及保证、定金。

保证是指保证人向债权人约定，到期债务人不履行债务，保证人承担责任的制度。可见，保证人必须是具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，但国家机关不以公益为目的的事业单位与社会团体、企业法人的分支机构与职能部门一般不得为保证人。我国担保法把保证分为一般保证和连带责任保证两种，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。同时，保证人对保证债务遵循不加重且对原债务负责原则，即未经保证人书面同意，保证人对转让、变更的债务不承担责任；债权人放弃或减轻债务的保证人对减轻后债务担保，加重债务的保证人对原债务担保。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。

定金是为保证合同履行或订立合同，一方按照约定交付一定的金额。定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分无效。实际交付的定金数与约定数额不符时视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。合同法规定了定金适用规则有两个，即守约和违约规则。守约规则，即完全履行合同，定金视为价款或支付方收回。违约规则，即给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

（三）双务合同履行中的抗辩权

抗辩权是指延期对方主张的权利成立的权利，即当事人一方在另一方主张权利时候，提出对抗对方主张的权利。它不是否定权，而仅仅是延缓权，我国合同法规定了三个抗辩权。

同时履行抗辩权是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前或履行债务不符合约定时有权拒绝其履行要求的权利。

不安抗辩权是指当事人互负债务，先履行方有确切证据证明后履行方有难于对待履行情形，依法行使权利。难于对待履行情形包括：财产状况恶化；财产明显减少；损毁财产行为。后履行方出现前述情形，先履行义务方中止履行并及时通知对方。对方提供适当担保时应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的中止履行的一方可以解除合同。

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行请求的权利。

三、合同的变更与解除

（一）合同的变更

合同变更是指合同主体即债权债务的转让，而非合同一般具体内容的变化。

债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有。债务转让，是指不改变债的关系的内容，债务人将其债务移转于第三人履行。但根据合同性质、当事人的约定、法律规定不得转让的债权、债务不得转让。债权的让与通知债务人，债务人接到债权让与通知时，债权的让与合同对债务人生效。债务转让必须经过债权人同意，否则不发生转让效力。

债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受，可以是基于当事人之间的合同而产生，也可以是基于法律的直接规定而产生。常见现象是企业合并，企业合并后原企业的债权债务的移转。

（二）合同的解除

合同解除就是合同当事人使合同全部或部分失去效力的行为，包括约定解除和法定解除。约定解除分为两种情况：在合同中约定了解除条件，一旦该条件成熟合同解除；合同履行完毕前，经双方协商一致而解除合同。

法定解除是指有法律规定的情形出现时，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同的；在履行期限届满前当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行的；当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。

一方行使解除权解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，但法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。

合同解除后，尚未履行的合同不得要求履行；已经履行的根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

四、文化市场常用合同制度

（一）委托合同

委托合同是委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。委托合同具有人身性质，既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

受托人主要履行五个方面的义务：第一，受托人办理委托事务原则上应亲自办理，但事先取得委托人同意或因情况紧急时为了委托人的利益可以转托他人办理。转委托经同意的受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。第二，受托人遵守委托指示处理委托事务。需要变更委托人指示的应当经委托人同意，因情况紧急的受托人妥善处理委托事务后及时报告委托人，否则承担相应责任。第三，受托人向委托人按照委托人的要求如实报告委托事务进展情况。委托合同终止时受托人应当报告委托事务的结果。第四，受托人将处理委托事务过程中取得的财产转交给委托人。第五，受托人具有披露义务。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因第三人原因对委托人不履行义务，受托人向委托人披露第三人，委托人行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人主要履行三个方面的义务：第一，无论委托合同是否有偿，委托人应当预付或补偿受托人处理委托事务的必要费用及其利息。第二，有偿委托合同，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。第三，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

（二）行纪合同

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。其特征为：行纪人以自己的名义办理委托的贸易事务；行纪合同是有偿合同；行纪合同是诺成性合同、双务合同。

行纪合同当事人除了一些特殊规则外，遵循委托合同规则与合同法总则规定。行纪合同当事人有别于委托合同当事人的主要权利与内容有：第一，行纪人处理委托事务支出的费用由行纪人负担。行纪人与第三人订立合同的，行纪人是该合同直接当事人。第二，行纪人占有委托物的要妥善保管委托物。委托物有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，可以处分该物；不能及时与委托人取得联系的，行纪人可以合理处分。第三，行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高价卖出或者低价买入的，可以按照约定增加报酬；不能确定的该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。第四，行纪人按照约定买入委托物，委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，委托人应及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人可以提存委托物。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权。第五，行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，仍然可以要求委托人支付报酬。

（三）居间合同

居间合同是由居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是有名合同，居间合同也是有偿合同。

居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不能要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人未促成合同成立的，不能要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

应用案例2-1

【基本案情】2003年5月2日，影星甲与某电影制片厂签订合同，约定甲担任42集电视剧《无限抉择》中的主角，并约定了其他事项。2003年4月20日，电影制片厂为甲支付了第一期片酬40万元。2003年8月15日，甲因病请假4天，但此后长达20天未来拍摄，电影制片厂只好请替身演员乙代为演出，并通知甲解除双方签订的合约。2004年1月10日，甲向人民法院起诉，请求电影制片厂继续按照合同给付110万元，而电影制片厂请求法院判令甲赔偿替身费150万余元。

【案例分析提示】本案情涉及合同成立时间、不安抗辩权、合同解除及其后果。