担保法律问题

实验五　担保法律问题

一、实验目标

担保在经济活动中普遍存在，有关担保的法律纠纷经常发生。判断担保人是否承担责任，首先，要判断担保是否成立，这涉及担保物是否符合法律规定，担保合同是否有效等;其次，要看担保人承担责任是否超过担保期限;再次，看被担保的债务是否存在瑕疵，该瑕疵对担保责任的承担是否有影响。通过本次实验，能够掌握承担担保责任的判断方法以及总结在银行实务中如何设计担保条款，以确保债权的实现。

二、实验要求

(1)掌握担保合同的成立与生效要件;(2)明确超额担保的法律效果;(3)理解担保人免责事由的适用。

三、实验原理

抵押是指抵押人(债务人或第三人)不转移标的物财产的占有而以该财产为自己或他人的债务提供担保，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权以抵押物折价清偿抵押担保的债权，或者对抵押物进行变价而以变价的价款优先受偿的一种担保方式。判断抵押合同是否有效，非常关键的一点就是抵押物是否符合法律规定的要求。为了保护社会公共利益，我国《物权法》第184条规定下列财产不得抵押:(1)土地所有权。(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。这一限制是为了保护耕地、保障农业生产和农村秩序的稳定。但经发包人同意，抵押人可以依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押，乡(镇)、村企业以厂房等建筑物进行抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第52条规定，当事人以农作物和逾期尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。(5)依法被查封、扣押、监管的财产。(6)法律、行政法规规定不得抵押的财产。比如不能转让的珍贵文物、采矿权等。

抵押权的行使是否受被担保债权诉讼时效效力的支配。大陆法系民法大多对此持否定意见。我国《物权法》第202条规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。该规定改变了《担保法司法解释》第12条关于抵押权行使期限的规定。《担保法司法解释》第12条规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。从上述规定可以看出，抵押权人行使抵押权的期限由原来的主债权履行期限届满4年内缩短为2年内。抵押权除因抵押权行使期限届满而消灭外，还因下列原因而消灭:(1)被担保债权的消灭;(2)抵押物的灭失;(3)未经抵押权人同意转让债务;(4)抵押权的实现。

四、实验材料

(一)法条材料

1.《担保法》

第33条　本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

第34条　下列财产可以抵押:

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第35条　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

第36条　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

第37条　下列财产不得抵押:

(一)土地所有权:

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)依法不得抵押的其他财产。

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第7条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

第8条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

第9条　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

第12条　当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

第50条　以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

第51条　抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

第52条　当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

第53条　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

第54条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

3.《物权法》

第176条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第202条　抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

(二)案例材料^[1]

2003年3月16日，粮油公司与中国银行A省分行(以下简称A省中行)签订了《人民币借款合同》一份，约定粮油公司向A省中行借款2560万元，借款期限12个月，借款用途为借新还旧，借款利率为年利率5.31%，由中转冷库提供抵押担保。如粮油公司未按约定期限还款，逾期部分按每日万分之2.1计收利息。逾期利率遇利率调整分段计息。同日，中转冷库与A省中行签订了《抵押合同》一份，中转冷库以其44.466亩土地使用权作价4106.55万元为粮油公司2560万元借款提供抵押担保。抵押合同第2条约定，借款合同双方协议变更合同内容的，除增加借款金额之外，无须征得抵押人的同意，抵押人应按照变更后的债权范围承担担保责任。借款合同双方未经抵押人同意而增加借款金额的，抵押人仍在原借款金额内承担保证责任。抵押权人将借款合同项下的债权转让给第三人的，抵押物继续担保，该债权优先受偿。同年3月17日，A省中行向粮油公司发放贷款2560万元，粮油公司清偿了在A省中行的旧贷款。2003年3月28日，市国土资源和房屋管理局就中转冷库同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的致函作了批复，该批复称:根据《城市房地产管理法》及建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，经研究，同意中转冷库以位于未央区辛家庙的两处土地使用权在中国银行A省分行设定抵押，为粮油食品进出口公司提供担保，贷款2560万元整，抵押期限为自登记之日起12个月，抵押证件为未国用(2000)字第979号、未国用(2001)字第299号国有土地使用证。根据有关规定，在抵押期间，未经抵押权人同意，土地使用权及地上建筑物、附着物所有权不得转让。

2004年6月25日，A省中行与B公司签订《债权转让协议》，A省中行将其对粮油公司享有的2560万债权及从权利转让给了B公司。同年11月10日，A省中行和B公司在报纸上刊登“债权转让暨催收公告”，向粮油公司通知了债权转让的事宜，同时受让人B公司向粮油公司主张了权利。2006年6月18日，B公司又在报纸上刊登公告，向粮油公司主张权利。

原审法院另查明，中转冷库提供的44.466亩国有划拨土地使用权抵押中，有13.265亩为中转冷库的福利区，即职工住宅区。该宗土地使用证号为未国用(2000)字第979号。

粮油公司与中转冷库未履行还款义务，B公司向A省高级人民法院提起诉讼，请求判令粮油公司清偿借款本金2560万元及利息7046315.64元(计算至2006年9月20日)，中转冷库对上述借款本息承担担保责任，B公司对中转冷库提供的抵押物处置价款优先受偿，粮油公司与中转冷库承担诉讼费用。

另有证据证明:中转冷库的职工住宅楼，其中46户职工持有市房产管理局颁发的《房屋所有权证》，填发日期部分为2001年5月21日，部分为5月22日，房产所有权证中房屋分层分户平面图下标时间为2001年5月9日。中转冷库与A省中行签订的抵押合同第5条“抵押财产”中约定:“抵押财产净值为人民币4106.55万元，有关情况详见抵押财产清单”，该合同所附抵押财产清单中载明“抵押财产名称”为“土地、房产”。市房屋管理局2008年7月18日出具《关于A省粮油食品进出口公司中转冷库土地权抵押登记的复函》载明:经核实，粮油食品进出口公司中转冷库未国用(2000)字第979号、未国用(2001)字第299号国有土地使用证，在我局办理过抵押登记手续，初次登记时间为2001年3月6日，展期登记时间为2003年3月28日。以上两块土地证载用途为仓储用地。在2002年机构改革以前，市房产局与市土地局都有土地使用权抵押登记业务。市房产局办理抵押登记时，暂存土地使用证原件，直至抵押登记注销。机构改革以后，两局合并，经局领导研究，两局合并之前原房产局办理的抵押登记业务，作为遗留问题，由产权市场处办理展期和注销登记。按照该决定，两局合并以后，市场处办理的抵押登记业务都是原来的遗留问题，登记备案证明抄送地籍地政处、房地产交易管理中心和房屋产权产籍管理中心。2005年机构改革后，两局分设，该遗留问题仍由我局办理。粮油食品进出口公司中转冷库所建房屋产权登记总共有三处，其中两处为职工住宅，证号为1150112018-15-19、1150112018-15-3，已房改分户，发证日期为1998年9月;一处为办公，证号为1150112018-15-2，发证日期为1998年9月，提交的土地证为:未国用(95)字1321#、1322#。三处房产登记均看不出与未国用(2000)字第979号土地证有关联。市国土资源局所存未国用(2000)字第979号土地档案中土地登记审批表显示该宗土地“申报建筑物权属”为“本单位所有”，“建筑物类型”为“平房、楼房”，“土地用途”为“仓储”，并载明该宗地由省粮油食品进出口公司中转冷库使用，持有未国用(1995)字第1321号《国有土地使用证》，证载土地面积为11236.59平方米。经未央区土地局地籍调查，土地面积为13.265亩，用途为住宅。注销原颁发的未国用(1995)字第1321号《国有土地使用证》。同意换发新证。

一审法院认为:粮油公司与A省中行签订的《人民币借款合同》及A省中行与B公司签订的《债权转让协议》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。粮油公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。中转冷库与A省中行签订的《抵押合同》，除中转冷库提供的未国用(2000)字第979号土地使用证项下的13.265亩土地使用权因存在争议而违反了《担保法》第37条第1款第(4)项关于“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”的规定无效外，其余部分符合《担保法》第34条第1款第(3)项“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押”的规定，应为有效。中转冷库应按抵押合同中有效部分的约定，对粮油公司所欠债务依法承担抵押担保责任。造成部分抵押无效，因A省中行和中转冷库均有过错，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”的规定，抵押人中转冷库在抵押权人B公司对有效抵押部分实现抵押权后，对粮油公司仍不能清偿的部分承担1/3的赔偿责任。根据本案查明的事实，粮油公司2560万元的借款期限届满日为2004年3月16日，诉讼时效的届满日为2006年3月16日。B公司受让该债权后，分别于2004年11月10日、2006年6月18日在报纸刊登催收公告，向粮油公司主张了权利，依据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第10条，“原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据”的规定，本案借款的诉讼时效因债权人B公司主张权利发生中断，故粮油公司关于本案借款已过诉讼时效的抗辩理由不能成立。本案借款虽系借新还旧，但根据2003年3月28日，市国土资源和房屋管理局给中转冷库《关于房地产抵押登记展期的批复》证明，中转冷库持有粮油公司与A省中行签订的2003年“借新还旧”的借款合同，由此证明其知道本案借款系“借新还旧”，故中转冷库辩称其不知道本案借款系“借新还旧”与事实不符，其主张抵押担保无效，应免除其担保责任的理由不能成立。市国土资源和房屋管理局给中转冷库抵押登记展期的批复中载明抵押期限自登记之日起12个月，期限届满后，中转冷库再未续登，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第1项之规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。故中转冷库关于抵押期限届满后未办展期，抵押无效的抗辩理由亦不能成立。本案所涉及的抵押物，除中转冷库提供的未国用(2000)字第979号土地使用证项下的13.265亩土地使用权因违反《担保法》第37条第1款第4项之规定无效外，中转冷库对未国用(2001)字第299号土地使用证项下的31.201亩土地使用权独自享有，本案抵押物不存在共有的问题，故中转冷库关于抵押担保未经共有人同意而无效的抗辩理由不能成立。其辩称本案已过诉讼时效，亦与事实不符，其抗辩理由不能成立。虽然B公司两次报纸公告没有中转冷库的名称，但根据《担保法》第52条的规定:“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。因本案债权并未消灭，故B公司的抵押权依然存在。综上，中转冷库主张抵押担保无效，请求免除担保责任的理由均不能成立。根据《民法通则》第84条、第106条第1款、第108条、第140条、《合同法》第207条、《担保法》第33条、第37条第1款第4项、第41条、第52条、第53条、第57条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条、最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司、收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件运用法律若干问题的规定》第10条之规定，该院判决如下:(1)A省中行与粮油公司签订的《人民币借款合同》及A省中行与B公司签订的《债权转让协议》有效;A省中行与中转冷库签订的《抵押合同》中，除未国用(2000)字第979号土地证项下的13.265亩土地使用权抵押无效外，其余部分有效;(2)粮油公司在本判决生效后10日内向B公司偿还借款本金2560万人民币及利息(借款合同期内的利息按照借款合同约定的利率计付，逾期部分的利息按照中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付至给付之日);(3)粮油公司不履行上述给付义务时，B公司有权就中转冷库提供的抵押物未国用(2001)字第299号土地使用证项下的31.201亩土地使用权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿;(4)上述2、3项给付义务执行完毕后，如B公司仍有部分债权未受清偿，中转冷库对粮油公司不能清偿的部分承担1/3的赔偿责任。(5)中转冷库履行担保义务后，有权向粮油公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86621元，保全费81616元，由粮油公司承担。

五、实验过程

环节一:诉前准备

步骤1:将参加实验课程的学生按照本案所涉当事方分为若干小组。

步骤2:按照分组分发相应的实验材料。

步骤3:初步判定案件性质。

步骤4:查阅有关法规、相关案例。

步骤5:总结本案所涉争议焦点。

(1)抵押合同是否有效?

(2)主合同“借新还旧”对抵押权的影响?

(3)主债权是否超过诉讼时效?抵押权是否超过权利行使期限?

(4)“房随地走”、“地随房走”原则在该案中如何运用?

步骤6:与当事人交换意见，听取当事人的想法，征得当事人的同意。

环节二:进入一审诉讼程序

步骤1:起草民事上诉状并附证据目录。

步骤2:起草民事答辩状并附证据目录。

步骤3:组织双方庭前质证并提交书面质证意见。

环节三:进入庭审程序

步骤1:法庭调查。

步骤2:法庭辩论。

步骤3:法庭陈述总结陈词并提交代理词。

步骤4:合议下达判决书。

环节四:进入二审诉讼程序

步骤1:以B公司的名义提出上诉请求。

步骤2:以粮油公司名义提出答辩状。

步骤3:开庭审理。

步骤4:合议下达判决书。

六、拓展思考

1.抵押人免除担保责任的事由是否成立?

2.本案中债权人是否应该承担责任?在多大范围内承担责任?其依据是什么?

七、课后训练

2008年6月，甲公司向乙建设银行贷款800万元，丙公司以其价值1000万元的房屋作抵押，为该笔贷款提供担保，丁公司作为该笔贷款的保证人，也在保证合同上签字画押。四方约定贷款期限为2年。同年12月，丙公司将该幢房屋向某商业保险公司投保了火灾保险，保险金额800万元。2009年4月，丙公司以该保险单作质押，向某工商银行借款500万元，借款期限为1年。2009年6月，丙公司之邻居戊公司由于电线老化引起火灾，殃及丙公司之房屋，抵押房屋被烧毁。

问题:1.甲公司到期不履行还款义务时，乙建设银行能否直接要求丁公司偿还?丙公司与丁公司之间担保关系如何处理?

　　 2.甲公司的房屋价值1000万元，其能否以房屋作抵押，在从乙建设银行获得800万元贷款的同时，又以保险单作质押，再从某工商银行获得贷款500万元?

　　 3.甲公司房屋被烧毁，乙建设银行之抵押权是否消灭?

【注释】

[1]案例来源于《最高人民法院公报》2009年第12期，第33页。