我国的选择

三、我国的选择

我国《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条款是一个原则性规定，未直接指向归责原则，与修改前的规定有一定的差异。^[14]对照一下修改前后的《国家赔偿法》，我们不难发现两者都是在第2条确立了受害人有取得国家赔偿的权利，但在权利发生的根据上却有明显的不同。新的《国家赔偿法》删除了“违法”一词，意味着我国已经意识到违法责任原则在适用中的确存在着一些不容忽视的问题，到了非改不可的程度，需要建构新的归责原则或归责原则体系。按照修改后的《国家赔偿法》第2条和其他有关条款的规定，我们认为，我国国家赔偿的归责原则应是以违法责任原则为主，以结果责任原则为辅，呈现出一种新的体系结构，在法律的演进史上是一个重大的进步。

(一)以违法责任原则为主

违法责任原则强调的是以职务行为的违法性作为承担国家赔偿责任的根据。在这个意义上，受害人是否能够获得国家赔偿取决于对国家机关及其工作人员职务行为违法性的判断和认定，在此，“违法”就成为一个实实存在的关键词。违法责任原则侧重于对侵权主体行为的法律评价，将视点放在侵权主体的行为上，损害结果只是视点的延伸，在一定的意义上起到了遏止违法行为发生的作用，不可否认，也同时忽视了对行为后果的关注和对受害人的权利救济。

我国《国家赔偿法》在制定及实施过程中，学术界对国家赔偿归责原则提出了不同的观点，着重表现为如下几个方面:

第一种观点:我国应当采用过错责任的归责原则。^[15]其理由主要有:过错责任的原则体现了法律传统的习惯;具有法律责任的一般功能;我国司法实践中早已确定国家机关及其工作人员在民事活动中的过错责任;采用过错责任的原则能合理地、有效地确定国家赔偿范围，等等。

第二种观点:我国应当采用无过错责任原则。无过错责任是一种结果责任，它能最大限度地将一切损害纳入赔偿的范围中，对于促进我国的福利国家建设，保护公民、法人和其他组织的合法权益是有裨益的。况且我国宪法第41条和《民法通则》中关于国家机关和国家机关工作人员的侵权行为责任并没有限定为过错责任和其他的责任形式。

第三种观点:我国应采用过错责任兼无过错责任的混合的归责原则。^[16]过错责任是一种基本的归责原则，但它有其适用范围，不能囊括社会生活的方方面面，而无过错责任原则则解决了适用过错责任条件下无法解决的问题，拓宽了国家赔偿的范围。

第四种观点:我国应当采用违法和明显不当的归责原则。^[17]这种归责原则的适用既便于操作，又能扩大国家赔偿的范围，弥补单纯采用违法责任原则的不足，特别是在法律较原则的情况下，自由裁量权的幅度过大会直接影响相对人的合法权益。因而采用违法和明显不当的原则能限定自由裁量权，保护相对人的合法权益。

第五种观点:我国应当采用违法责任原则。违法责任原则与我国法律、法规协调一致，适用此原则简明、操作性强，避免了过错责任原则适用中因对过错在判断上困难而带来的一系列问题。

第六种观点:我国应当采用以违法责任和结果责任相结合的混合责任原则。^[18]与这种观点相类似的还有:我国国家赔偿法的归责原则应该从单一的违法原则走向违法原则为主，过错责任和结果责任为辅的多元归责体系^[19]。

1.选择违法责任原则的理由。上述每一种观点都从不同的角度对归责原则作了探讨。《国家赔偿法》对归责原则的确定直接关系到国家赔偿范围和国家对公民权利救济的价值取向。我国《国家赔偿法》在借鉴国外赔偿制度的有益经验的基础上，对归责原则进行了适当的调整，选择了以违法责任原则为主、以结果责任原则为辅的多元归责体系，体现了国家的价值取向，同时还考虑到国家赔偿法发展的渐进性特点。新的国家赔偿法仍然保留着违法责任原则，主要是基于如下几点理由:

第一，违法责任原则克服了过错责任中的不确定性，便于操作。过错责任原则虽然作为法律责任的基础，强调了过错对承担责任的意义，但在具体责任的确定上则具有弹性，人们很难以把握实施侵权行为时的主观状态。同时举证责任在侵权方，侵权方实施侵权行为时的主观状态依赖其举证，如采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，受害人死亡或丧失行为能力，赔偿请求人难以知晓其实施侵权行为时的主观状态。因此，过错责任也存在着难以全面保护受害人合法权益的情形。西方国家在坚持过错责任的同时，也不得不采用其他辅助性的归责原则用来弥补其不足。违法责任原则提供了承担责任的具体依据，即不管实施侵权行为的行为人主观状态如何，只要违反法律规定的义务，就由国家承担赔偿责任。

第二，违法责任原则也体现了法律责任的一般功能。法律最根本的目的就是要在社会中建立秩序，规范权力的运行，保护公民权利。违法责任的原则突出了法律规范在运作中的意义。国家机关及其工作人员的行为是以法律规范的明确界定为依据，并受法律规范所约束，行为的合法性与违法性直接与国家赔偿责任相联系。这就造就了国家机关及其工作人员在执法中尽量使自己的行为与法律规范保持一致，自觉约束自己的行为，尽到法律要求注意的程度。

第三，违法责任原则并未否定过错责任。违法是过错的一种表现，违法责任是过错责任的延伸，在一定意义上，违法责任与过错责任在内涵上相同，因为法律规范包含着国家的价值取向，过错观念已融入法律规范之中。

第四，违法责任原则在适用中也产生了一定的法律效果，实践中所出现的问题尽管与该原则有关联，但最主要的是由于归责原则单一所致，如果能够以其他的归责原则为补充并建构多元的体系也是可行的，此外，我国的国家赔偿与补偿相分割，在《国家赔偿法》中因不便确立国家补偿的内容，所以仍然需要坚持违法责任原则。

2.违法责任原则的特点。违法责任虽然以过错责任为其基础，但两者并不能等同，这主要取决于各自的特点。违法责任原则具有如下特点:

(1)国家机关及其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据。我国法律坚持职权法定的原则，规定了国家机关及其工作人员行为的范围，“违法”意味着不符合法律所认可的行为准则，在本质上应认定为过错，这和传统的有过错就有责任的观念基本一致。在具体操作中，司法机关或有关机关只需要对照法律对某种义务的设定，就可以判断加害人是否违反法定的义务，而无需考察加害人行为时的主观状态。

(2)违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任。违法责任原则突出了法律在规范与教育方面的作用，便于实际操作，将责任的范围限定违法行为方面。从这个意义上讲，一些合法行为以及其他有过错并不违法的行为，即使造成了特定的损害，受害人不能够要求国家赔偿。当然，依据国家赔偿法获得救济只是救济的一个方面，受害人在其权利遭受损害的情况下还可以通过其他的途径获得救济。

(3)违法责任原则将各种法律责任的承担及其免除联系起来。国家有众多的法律，各种法律确定了不同形式的法律责任和不尽相同的免责事由，只要法律体系中某一法律对一行为认定为合法，那么该行为不会导致国家承担赔偿责任。在另一方面，只要某一法律对一行为设定了免责条款，那么这一行为同样也不会导致国家承担赔偿责任。

(4)适用违法责任原则仍然强调违法行为与损害事实的因果关系。违法责任原则虽然确定职务行为的违法性是判定国家承担赔偿责任的依据，但并没有否定违法行为与损害事实之间的因果关系，如果仅有违法行为，而没有法律确定的损害事实，国家也不会承担赔偿责任。损害事实仍然是国家赔偿责任的构成要件之一。

3.违法责任原则适用中的应当关注的几个问题。违法责任原则不同于过错责任，也不同于结果责任，以法律确定的行为规范为依据，其中有合理的地方，但也有不足之处，在适用违法责任原则时应当关注以下几个问题:

(1)适用违法责任原则必须以“良法”为基础。“良法”与“恶法”是相对应的概念，明确了“良法”的标准在一定程度上也可以对“恶法”作出大体的判断。有的学者认为，“良法”的标准可以概括为以下几个方面:在内容和形式方面，应符合科学性的要求;在价值取向方面，应符合公平正义的原则，代表广大人民的利益;在社会功能方面，应有利于社会进步，促进生产力的发展^[20]。违法责任原则是以“良法”为假设的前提，即先假定法律、法规和行政规章全部都是“良法”，如果国家机关及其工作人员违反了“良法”，受害人可以要求国家赔偿，但是，从另一个角度上讲，如果国家机关及其工作人员依据“恶法”行使职权造成他人损害，受害人则无法请求国家赔偿。我们的法律、法规和行政规章在总体上可以认定为“良法”，但并不排除一些在实施中容易造成他人合法权益损害的瑕疵，同时，立法的质量提升也是一个不断进步的过程，因而，适用违法责任原则还必须以法律的正当性原则为指导。

(2)适用违法责任原则必须对“违法”的概念作广义解释。何谓“违法”以及对其解释的宽窄如何直接涉及国家赔偿的范围和对受损害权利的救济。由于法律对国家机关及其工作人员行为规范的设置不可能全部具体化、个别化，在合法与违法之间往往存在着一定的空间，如果对“违法”解释得过于狭窄，那么公民、法人和其他组织在特定情况遭受的损害就难以获得有效的救济。因而对“违法”的解释应站在权利救济的角度，将外延扩大到违法与合法之间的地带。有学者提出将违反法律原则也应纳入“违法”概念所包含的范围之中。认为国家机关及其工作人员虽未违背严格意义上的法律，但其行为却有悖于法律原则，应认定为“违法。”^[21]这种对“违法”的解释在当前法制还不很健全的状况下具有一定的意义，但却将违法解释得过于抽象，理论上具有可能性，但操作困难。

(3)适用违法责任原则应以其他有关归责原则为辅。法律只是对于社会某一历史发展阶段的现象的静态规定，当某一新的情况出现后，法律又往往不能适应其要求。特别是20世纪中期以后，科学技术在世界范围内得到迅猛发展，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的依据。很显然，这不利于对受损害的合法权益的救济，违反了社会的公平正义。为此，许多国家逐步采用公平责任、无过错责任、危险责任来弥补违法责任原则的不足。我国《国家赔偿法》主要采用违法责任原则，对其他的归责原则的适用作了严格的限定，同时排除了合法行为致害的国家赔偿责任，虽然现阶段具有一定程度的合理性、可行性，但随着社会的发展，公民权利救济观念的增强和权利保障的强化，应适当地采用其他的一种或几种归责原则，将其作为违法责任原则的补充。2010年，我国对《国家赔偿法》的修改并以结果责任原则为补充就是对违法责任原则在适用中的完善。

(4)适用违法责任原则必须限定自由裁量权的范围。国家机关及其工作人员行使职权拥有自由裁量权，无论是在行政执法还是在司法活动中都较普遍地存在，但自由裁量权的运用往往直接涉及权利的保护与救济，其中的“度”的选择会造成公民、法人和其他组织权利实现的不同结果。法律之所以设定自由裁量权，是因为法律的普适性和社会现实多样性、多变性的矛盾的存在，为了使国家机关及其工作人员能根据客观情况公正并合理地处理案件和特定事项，贯穿着公平正义的价值观念，同时，也使相对人的合法权益能够得到维护，不得不明确其在职权法定的条件下又具有选择性的裁量权力。在现代法治社会中，自由裁量权不可能被消灭，也必须存在，对其只能在坚持合法性原则和合理性原则的条件下加以控制，片面地遏止，既不利于提高效率，又不利于对某些特定事项的合理判断和公正处理。我们对自由裁量权要看到其消极的一面，同时也要看到其积极的一面，不能因为其有可能被滥用就大谈彻底消灭之。当然，自由裁量权运用不当或滥用的确构成了对相对人权利的威胁，如果不加以控制也是一场灾难。这就需要充分利用法律的智慧，将自由裁量权纳入理性化的秩序中。我们通常所讲的滥用自由裁量权往往是违背客观事实，根据自己的好恶的决断行为，与法律所设定的自由裁量的目标相违背。英国法官科克讲道:“如果我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的、有一定之规的权力。”^[22]在适用违法责任原则条件下，滥用自由裁量权容易造成相对人权益的损害，而相对人又得不到国家赔偿的情形。如《中华人民共和国产品质量法》第49条规定:“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一条款就涉及极为宽泛的自由裁量权:一是在对某些概念理解上的自由裁量权，如国家标准、行业标准的合理性评价;二是行政处罚上的自由裁量权，如果运用不当或滥用会给生产企业造成极大的影响。针对这种现象，国家应通过程序法限定自由裁量权的运用和范围，同时吸取过错责任中的精髓，来弥补违法责任原则的不足。

(二)以结果责任原则为辅

结果责任原则应该是古代民法中的一个概念，其基本思想就是客观责任，即只要有损害的结果，而这种结果不是由受害人自己的行为所造成的，就由加害人承担赔偿责任。古代民法之所以强调客观责任，是因为当时生产力的落后，人们还没有意识到人的行为是主观意识支配的结果，所面对的是活生生的损害事实，对于损害事实后面隐藏的主观意志看不见、摸不着，因而，就无所谓故意与过失^[23]。随着社会的发展，民事法律中的归责原则在过错责任的引领下特别关注侵权行为背后的主观意志，发展了无过错责任、严格责任，等等，对结果责任只是从抽象意义角度进行考虑。我国《国家赔偿法》采用了结果责任原则并不是古代民事法律中结果责任原则的简单复苏，而是基于国家侵权行为的特点以及国家赔偿制度不断向前发展的需要，同时还考虑受损害的合法权益的救济。古代民事法律中的结果责任原则是在人们的智识非常有限的条件下产生的，尽管在范围上比较广泛，但也容易造成不公正的结果，不利于培植社会正义。我国《国家赔偿法》中的结果责任原则是基于社会的公平正义而形成，虽然范围具有有限性，但是能有利于对受损害合法权益的救济并在国家赔偿制度的发展上留下了广泛的空间。我国《国家赔偿法》对结果责任原则的适用提出了如下要求:

第一，范围的有限性。从理论上讲，结果责任原则应该是一个范围极为宽泛的概念，包含着无过错责任、严格责任、公平责任、危险责任等。我国《国家赔偿法》中的结果责任并未沿着过错或无过错这样的思路向前推移，而与违法责任原则相衔接，将范围局限于职务侵权行为所造成的损害，将其他的无过错行为以及公有公共设施造成的损害等排除在国家赔偿的范围之外。按照我国《国家赔偿法》的规定，结果责任原则主要适用于刑事赔偿方面。

第二，地位上的辅助性。在没有故意与过失划分的年代，结果责任原则处于统治地位，法律对于人们行为的规范和引导非常有限，一些重要的价值观念隐藏于朴素的裁量行为中。在近现代社会中，人们对行为的认识更加客观、公正，通过在行为与结果之间建立合理的、科学的责任机理培植起社会正义，体现出主流的价值观念。过错责任就在过错行为和损害结果之间搭建了责任追究与承担责任的桥梁，体现了有过错就有责任的思想，虽然违法责任原则避开了过错的概念，但其基本点还是在过错的问题上。我们可以认为，过错责任原则是近现代社会侵权行为法中占主导地位的归责原则。我们对结果责任原则的理解不能简单、机械，如在任何情况下不可抗力就是一种抗辩事由。结果责任原则提供给我们的是视野的转换和赔偿范围的拓宽，直接指向受损害的合法权益，但适用范围非常有限，只能作为违法责任原则的补充，其理由是:(1)归责原则的设置要体现出法律的价值取向，体现出社会的公平正义，有利于社会秩序的建构以及公权力行为的正常运行;(2)我国国家赔偿制度是以违法责任原则为基点建立起来的，要彻底改变违法责任原则就必须要对《国家赔偿法》作根本性的修改;(3)结果责任原则的范围极为宽泛，其全面适用一方面不利于法律秩序的建构，另一方面也不利于对行为的规范和引导;(4)在世界上还没有哪一个国家将结果责任原则作为占主导地位的归责原则。

第三，与违法责任原则的连接性。违法责任原则是以对行为合法性进行法律评价为价值取向的归责原则，其宗旨是要打破传统过错归责原则标准的非客观化，代之以一个客观可控的法律标准，并非立足于对受害人进行赔偿为宗旨^[24]。我们肯定地指出:单纯地采用违法责任原则的确在实践中留下了很多无法解决的问题，也不利于受损害的合法权益的救济，多元的归责体系是国家赔偿制度发展的趋势。多元的归责体系建构就涉及归责原则之间的匹配问题，不同的归责原则叠加在一起将会产生不同的结果，这也是一个科学与非科学、合理与不合理的事情。我国以违法责任为主线的国家赔偿制度体系需要从损害结果的维度来补充，如果仍然从侵权行为的角度来谋划，其结果是主线不明确、价值观念不清晰，例如在以违法责任原则为主的条件下，就不宜采用以过错责任原则为辅，因为违法责任原则就是以过错责任原则为基础，假设以过错责任原则为主，就可以考虑以无过错责任或严格责任、公平责任、危险责任为辅。结果责任原则是一个大概念，包含着非常丰富的内容，如果能够限定其适用范围，是可以作为一个重要的归责原则，特别是在以违法责任原则为主的情况下，用它可以作为重要的补充就可以将对国家行为合法性的价值判断延伸到对损害结果赔偿的考量。

第四，内涵的延伸性。结果责任原则预留了一个极为广泛的空间，可供国家根据社会经济的发展、权利救济观念的延伸作适当的调整，尽管目前所能包容的东西较少，但可以在今后发展的过程中不断地添加。从立法技术上看，现行《国家赔偿法》对结果责任原则适用范围的确定具有一定程度的合理性。