合作投资企业

第三节　中外合作经营企业法

一、中外合作经营企业的法律特征

中外合作经营企业（以下简称合作企业）的法律特征，是指其与其他外商投资企业的不同之处，特别是与合营企业的区别。主要表现为：

1.由中外合作者共同投资举办，可以由合作各方共同经营，也可以委托一方合作者或者合作者以外的第三人经营。即在合作企业中，中外合作者可以既合资又合营，也可以只合资不合营。

2.中外合作者按合作企业合同的约定分享收益、分担风险。合作企业中合作各方不以出资比例来分享利润和分担风险，各方其他权利和义务的确定，也不取决于各自的出资比例，而是由中外合作者通过协商，用书面合同与约定，各方根据合同中所约定的比例及办法，分配经营收益，分担经营风险，因而称之为“契约式合作企业”。

3.合作企业的组织形式不单一，可以为有限责任公司，也可以为合伙型企业。采取有限责任公司组织形式的企业，除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任，合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任，因此，该类合作企业可依法取得中国法人资格；不采用有限责任公司的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任，视其合作各方为合伙关系，合作各方应对合作企业债务承担无限连带责任，因而该类企业不能取得法人资格。

4.合作企业的权力机构为董事会或者联合管理委员会。具有法人资格的合作企业，设置董事会为其权力机构；不具备法人资格的合作企业设立联合管理机构，代表合作各方管理合作企业。

5.在合作期限届满前，允许外国合作者依法先行回收其投资。

6.中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。

二、中外合作经营企业的设立

（一）国家鼓励举办的合作企业类型

《合作企业法》第4条规定：“国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。”所谓产品出口型企业，是指所生产的产品主要用于出口，年度外汇总收入额减除年度生产经营支出额和外国投资者汇出分得利润所需外汇额以后，外汇有结余的生产型企业。所谓先进技术企业，是指外国投资提供先进技术，从事新产品开发，实现产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。中外合作者应就举办这样两种类型的企业寻求合作，以最大限度地实现各自的投资利益并获得更充分的法律保护。

（二）合作企业的设立程序

申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。审批机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。设立合作企业和申请经批准后，应当自接到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。有关设立合作企业的具体程序及要求，与合资企业基本相同。

三、中外合作经营企业的资本、投资及合作条件

中外合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。其出资及缴付要求，可参照合营企业的有关规定。但由于合作企业的收益分配、风险分担不由各自的出资比例决定，所以，合作各方对合作企业的非货币出资，不一定都要折价计算价值并确定各自的出资比例，因而构成“合作条件”。合作各方的投资或提供的合作条件，均须由中国注册会计师协会或有关机构验证并出具证明，在登记机关办理登记。

对于合作企业的注册资本及财产权属，法人和非法人型的合作企业各有不同要求。具有法人资格的合作企业，其注册资本适用《合营企业法》的有关规定。不具有法人资格的合作企业，合作各方的投资或者提供的合作条件为合作各方分别所有；经合作各方约定，也可以共有，或者部分分别所有、部分共有；合作企业经营积累的财产，归合作各方共有。不具备法人资格的合作企业合作各方的投资或者提供的合作条件，由合作企业统一管理和使用，未经他方同意，任何一方不得擅自处理。

以合同约定的投资或者合作条件，合作双方都负有如期履约的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行，限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依有关规定处理。合作一方转让其在合作合同中的全部或部分权利义务的，须经他方同意，并报审查批准机关批准。

四、中外合作经营企业的组织机构和经营管理

（一）合作企业的组织机构

合作企业的经营管理方式及机构设置有一定的灵活性，可以根据具体情况分别选择适用以下三种方式。

1.董事会制。

具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制，参照《合营企业法》的有关规定组建董事会。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。

2.联合管理制。

不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制，即由合作各方委派代表组成联合管理委员会，作为合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。中外合作的一方担任联合管理委员会主任的，由他方担任副主任。联合管理委员会每届任期不得超过3年，委员任期届满的，连派可以连任。

董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开1次，由董事长或主任召集并主持；1/3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。会议的召开应提前10日通知全体董事或者委员。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或委员出席方能举行；不能出席会议的董事或委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，必须经全体董事或委员的过半数通过。董事或委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的，视为出席会议并在表决中弃权。董事会或者联合管理委员会也可以用通讯的方式作出决议。对于合作企业的下列事项，须经出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：①合作企业章程的修改；②合作企业注册资本的增加或者减少；③合作企业的资产抵押；④合作企业的解散；⑤合作企业合并、分立和变更组织形式；⑥合作各方约定的其他事项。

在董事会和联合管理制下，均可以设经营管理机构，负责合作企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1名、其他高级管理人员若干名，由董事会或者联合管理委员会聘请、解聘，经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。

3.委托管理制。

合作企业成立后，经合作各方一致同意，可以委托中外合作者一方进行经营管理，另一方不参加管理，也可以委托合作各方以外的第三方经营管理。合作企业委托第三方经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，与被委托人签订委托经营管理合同，并报审批机关审批，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

（二）合作企业的经营管理

合作企业按照经批准的经营范围和生产经营规模，自行制定生产经营计划。政府部门不得强令合作企业执行政府部门确定的生产经营计划。合作企业的物资购进与产品销售、财务会计、审计、外汇、税务、劳动管理、工会等项事务，应参照《中外合资经营企业法》的有关规定，在合作企业合同中明确约定并执行。

五、中外合作经营企业的投资回收和收益分配

（一）合作企业外国合作者投资的先行回收

《合作企业法》第22条第2款规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。”此项规定的含义包括：首先，允许合作企业的外国合作者有条件地先行回收投资；其次，回收投资的办法由合作各方在合作企业合同中约定。

1.先行回收投资的条件。

合作企业申请先行回收投资应当符合下列条件：①中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，企业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有；②合作企业出具承诺函承诺债务的偿付优先于投资的先行回收；③先行回收投资的外国合作者出具承诺函承诺在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任；④合作企业依据法律及合同约定出资到位；⑤合作企业经营和财务状况良好，没有未弥补亏损。

2.先行回收投资的办法。

中华人民共和国财政部2005年6月9日公布的《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》中指出，“本办法所称的先行回收投资，是指中外合作经营企业中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为”。可见，外国合作者先行回收投资不是撤资行为，其回收投资的资金来源并非是合作企业的注册资本，而是合作企业的利润和中国政府的优惠。对于外国合作者先行回收投资的办法，目前的法律规定不甚具体，原则上由合作各方在合作企业合同中依法约定，大体有三：①从税后利润中回收。即在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；②从税前利润中回收。经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴所得税前回收投资；③经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。如通过分取固定资产折旧费、无形资产摊销形成的资金中回收，等等。

（二）合作企业的收益分配

中外合作者可以选择收益分配的方式，既可以实行利润分成，也可以实行产品分成或其他分配方式（如产值、营业额等）。至于分成的比例，也由中外合作者在合作合同中约定。由此可见，相对中外合资经营企业，合作企业收益分配更具有灵活性，这有利于满足中外合作者特别是外方的不同需要，达到各自的投资目的。但是，中外合作者在合同中约定的收益分配条款，必须遵守中国的法律、法规，符合平等互利的原则，不得损害合作一方的利益。