公证活动应当遵循的原则

第四节　公证活动应当遵循的原则

一、公证基本原则概述

(一)公证基本原则的概念

公证的基本原则，是指有关公证活动所必须遵循的基本准则。

公证的基本原则既是公证立法工作中的指导思想，又是公证活动的指导准则，它反映了公证的本质和法律原理以及基本的要求。公证的基本原则是以我国法律规定为依据，以我国的公证实践为基础，并考虑到我国的法律传统和现实法治状况确定的。

(二)公证基本原则的特点

(1)根本性。即公证的基本原则是制定各项具体公证程序制度的基础，各项具体程序制度体现着基本原则的要求，不得与基本原则相抵触。

(2)稳定性。即公证的基本原则相对于具体程序规范而言，更具有稳定性，在一定时期内，具体公证程序制度可能有所变化，但公证基本原则是公证理论和实践经验的结晶，包含着对公证制度内在规律性的认识，除非公证制度的基础环境发生重大变化，公证的基本原则不会发生变化。

(3)抽象性。即公证的基本原则是高度概括性的规范，而非操作性规范。

(4)宏观指导性。即公证的基本原则能够在宏观上对公证的全过程或某个公证阶段起指导作用，为公证机构的公证活动和公证参与人的公证活动指明方向。

二、公证的基本原则

《公证法》第3条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”我国公证机构在办理公证业务时，应遵循以下基本原则：

(一)合法原则

1.合法原则的概念

合法原则，公证机构或公证员办理公证事务，必须严格依照法定程序办理，公证证明的法律行为或有法律意义的事实和文书的内容、形式及取得方式都应符合国家法律、法规和规章的规定，不得违反有关政策和社会公共利益的准则性要求。

2.合法原则的内容

(1)实体合法。即公证书所证明的内容必须符合法律、法规或者政策的规定。公证机构的全部活动过程，都是贯彻执行法律、法规的过程，公证处所出具的公证书，无论在内容或形式上，均应完全符合法律、法规的要求。因此对于申请公证事项的合法性，必须进行认真审查把关。如对处理财产继承问题的遗嘱公证，在遗嘱中，就不允许有剥夺缺乏劳动能力又无生活来源的人合法财产继承权的内容。又如建设工程承包的公证，一方面，凡属需要批准的建设项目，建设单位的建筑资金、建筑面积必须经过批准；设计图纸必须与批准的建筑拨款和建筑面积相符。对建筑合同中的造价、面积远远超过批准范围的“钓鱼”项目，则应拒绝公证。另一方面，对承包单位是否构成企业法人，是否具有建筑企业资质，其权利能力如何，均在审查之列，而且应在合同中体现出来。对任何违背国家法律、法规和政策的事项，绝不能出具公证书。

(2)程序合法。即办理公证事项，必须按照《公证法》、《公证程序规则》等有关的法律法规所规定的程序办事。除了办理每一个公证行为，要按照申请与受理、审查、出证三个阶段循序渐进外，其他如公证处办理证据保全，必须是在民事诉讼发生之前；办理涉外公证文书，按照规定，一般应当办理领事认证手续等，也属于程序规定的范围，同样不能违反。而且，公证人员在工作中，如若发现有诈骗、伪造公文或证件等犯罪行为时，还负有检举揭发的责任。

当然，有时公证证明的事项是不取决于人的主观意志的事实，这样的事项不存在合法性的问题。例如自然人的出生公证、死亡公证与经历公证等。因此，对于这类事项的公证，只要是真实的，公证机构就可以遵循法定程序进行办理，这属于合法原则的例外。

(二)客观原则

1.客观原则的概念

客观原则，亦称真实原则或真实性原则，是指公证书所证明的法律行为或者具有法律意义的事实和文书及其各项内容都是真实的，或曾经发生过的事实，确属客观存在，而非伪造或虚构的准则性要求。

客观原则不仅要求公证证明的事项必须真实可靠，要有充分的事实依据；公证机构及其公证人员在办理公证事务时要遵循公证的程序，保护当事人的合法权益。而且当事人及其有关个人或组织不得提供虚假证明材料、骗取公证书，否则将要承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

公证机构的证明活动，按其性质来说是一种非诉讼活动，它一般都是在发生民事纠纷以前，通过对一定的法律关系、法律事实予以证明，赋予其无可置疑的证据效力，来预防纠纷，减少诉讼。因此，公证机构对申请办理公证的事项，只有经过调查、审查之后，确认无误时，才能出具公证证明书。如果申请办理公证的事项是假的，尽管从表面来看，它似乎符合“合法”原则，也不能予以公证。例如，有的人以收养子女为名，既不准备建立实际的收养关系，也不准备履行收养的权利义务，而只是为了办理户口农转非，申请办理公证的。尽管其符合收养、送养条件，但仍然不能予以公证。在涉外公证中，某些人为了达到出国定居、求职等目的，而采取虚报年龄、伪造学历等弄虚作假的做法。对此，都必须认真查明，拒绝办理公证。总之，对于申请公证的事项，不可轻信当事人的陈述，在审查中，切忌疏忽大意，更不能徇私舞弊，弄虚作假。如果公证证明的事项失实，即使是个别问题失实，也会影响公证书的效力和严肃性，损害公证机构的威信。而且，在涉外公证中，出具不真实的公证书，某些国家还可能追究提供假证明的法律责任。

2.客观原则的要求

客观真实是公证的核心。客观原则是公证机构进行公证活动的前提和基础，要做到客观真实，公证机构在办理公证活动中需要做到以下几点：

(1)公证人员要认真审查当事人申请公证的事实和文书及有关材料是否真实可靠。在办理公证的过程中，有些是审查形式真实性的公证，如证明签字属实；有些是需要证明内容真实的公证，如对共同财产分割公证时，公证人员既要查清双方的意思表示真实，又要查明共同财产是否存在；有些事项是属于法律事实方面的，如亲属关系公证、婚姻关系公证、年龄公证等，这些公证需要当事人自己提供证据来证明事实的客观真实性。因此，公证人员对当事人提供的证据材料要进行全面、系统的审查分析，查清提供材料有无伪造等虚假现象，如果发现可能有虚假事实的，就要追查清楚，以确保公证的客观真实性。

(2)公证人员要认真审查当事人是否基于自己的真实意思表示而提出公证申请。我国《民法通则》规定，任何以欺诈、胁迫或乘人之危，迫使他人作出违背其真实意思表示的行为均为无效民事行为。《德国民法典》第123条第1款也规定：“因被诈欺或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”《瑞士债法》第29条规定：“契约订立者，使相对人或第三人发生不法恐怖之结果，订立契约时，其契约不拘束被胁迫人。”由此可见，世界各国对被胁迫、欺诈或乘人之危所为的意思表示，都不予认可。

(三)公正原则

1.公正原则的概念

公正原则，是指公证人员在履行职责时要平等对待当事人，不偏私，不歧视，出具的公证文书要体现出公平、正义的准则性要求。

公正是公证最本质的要求，公证工作被法律赋予了特定的公信力，公证制度的基本价值就在于公正性。公证作为公证制度的基本原则，是由公证制度作为国家的一项重要信用法律保障制度所决定的，公证的效力可以直接成为法院判决的依据，直接影响司法结果。如果把公证当做“生财之道”，把经济效益置于公证之上，则会使不正当的利益合法化，严重损害当事人的合法权益。

2.公正原则的内容

(1)实体公正。实体公正是指公证的法律行为或公证申请人提请公证的法律文书和事实的公证结果是公正的。人类社会不存在所谓永恒的公正，公正是一个相对的、有条件的和可变的概念。但是不管人们对公正如何理解，都不可否认公正的客观性，都能感觉到它在社会生活中的影响，并以其作为评判是非善恶的标准。就公正与法律的关系而言，法律必然要受到公正观念的支配，公正是公证法律产生的基础和基本前提。不仅如此，作为一种法的价值，公正更是社会的一种首要价值。在公正的视角下，公正就是公平和正义。公证员作为维护当事人合法权益的独立群体，其社会角色是为公正的诉求而设置的。公证员的活动应当具有社会公正性。公证员必须“坚持信念、精通法律、维护公正、恪守诚信”，充当法律、道德和公正的代言人。

(2)程序公正。程序公正是指公证活动的过程是公正的。公证活动只有按法定程序形成法律效力，公正才能实现，公证的效力与程序公正密不可分。程序公正观念经历了从自然公正观到正当程序观的演变过程。自然公正要求未违反法律者不应被判有罪，双方当事人应当获得机会陈述己见，一个法律制度必然为保护权利和补偿损失提供公正的法庭，并且任何人都不应在自己的案件中充当法官。^[7]英国大法官丹宁勋爵第一个扩大了自然公正的适用范围，他以判例方法否定了公正原则只适用于司法程序的传统规定，认为自然公正可以适用于非司法程序尤其是行政程序。^[8]美国宪法修正案首次以法律正当程序取代自然公正观，该修正案规定：“任何人不能未经法律正当程序即被剥夺生命、自由与财产。”^[9]在诉讼程序领域，学者们对程序公正已作了广泛的探讨，而对其在公证领域的运用研究仍相当欠缺。正当、理性的程序导引出的应当是理性的结果，而理性的结果应当获得理性的认可和肯定，不允许随意撤销或变更，这也是公证领域程序公正的基本内涵。

(四)公证机构依法独立公证原则

公证机构依法独立公正原则，是指公证机构及其公证员，根据事实与法律，独立履行公证职责，办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉的准则性要求。

《公证法》第6条明确规定，公证机构依法独立行使公证职能。这表明公证机构是国家专门设立的法律证明机构，独立行使司法证明权，依法履行公证机构的职、责、权。这要求公证机构及其公证人员在进行公证活动时，要排除外界的非法干扰。

公证机构独立行使公证权是维护社会主义法制统一的需要。依据国家法律、法规、规章来认定法律行为、法律事实和具有法律意义的文书是否具备真实性、合法性关系到当事人的切身利益。这种权利只有交由专门机构来行使，才能在全国实现社会主义法制的统一，使法律具有不可侵犯的权威。依法独立公证也是公证机构正常工作的前提，如果任何单位和个人都可以干预公证机构正常的公证工作，必然会使公证人员无所适从。

(五)自愿公证与法定公证相结合的原则

1.自愿公证与法定公证相结合的原则的概念

自愿公证与法定公证相结合的原则，是指在我国对有关法律事务，是否进行公证，在什么范围内进行公证，是否委托代理人提出公证，均出于当事人的自愿；同时，某些事项法律规定必须进行公证的，未经公证则不具有法律效力的准则性要求。

(1)自愿公证。这是指法律、法规、规章没有规定必须公证的事项，由当事人自行决定是否申办公证。《公证法》第11条第1款规定，“根据自然人、法人或其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：合同；继承；委托、声明、赠与、遗嘱；财产分割；招标投标、拍卖；婚姻状况、亲属关系、收养关系；出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；公司章程；保全证据；文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”。《公证法》第12条第1款规定，“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；提存；保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；代写与公证事项有关的法律事务文书；提供公证法律咨询”。

(2)法定公证。这是指法律、法规、规章规定必须采用公证形式设立、变更的法律行为，或者是确认有法律意义的文书和事实，公民、法人必须申请办理公证。为此，《公证法》第11条第2款规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或其他组织应当向公证机构申请办理公证”。第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。这是法定原则的体现。例如我国《收养法》、《继承法》、《关于出国留学人员工作的若干规定》就规定了收养、出国留学协议，以及变更公证遗嘱等法律行为，必须办理公证，否则，就不发生法律效力。

(六)保密原则

1.保密原则的概念

保密原则，是指公证机构及其工作人员，以及其他受公证机构委托、邀请或因职务需要接触公证事务的人，对他们在公证工作中接触到的国家机密、商业秘密和当事人个人的秘密负有保守秘密义务的准则性要求。

保密原则是由公证机关的工作性质和特点所决定的。在公证实践中，对于某些公证事项，例如遗赠、赠与、保全证据、继承权，以及某些收养关系等，都需要保密。一旦泄密，就可能引起纠纷，或者导致诉讼，或者招致财产的隐匿、分散和挥霍，使当事人的正当权利和合法利益遭受损失，也会损害公证机关的信誉。

2.保密原则的适用范围

(1)主体范围。即承担公证保密义务的主体。它包括公证当事人之外的一切与公证事务有接触的人员，主要是公证员，同时也包括公证机关的其他工作人员和受公证机关委托、邀请参加公证工作的鉴定人、翻译人员、见证人及其他有关人员。

(2)事项范围。即公证保密的对象范围，包括当事人秘密和国家秘密。实践中最常见的是当事人秘密，即当事人申请公证的内容、目的、用途、处理结果和公证文书及公证档案。

保密原则还要求，公证机构在接受当事人的申请后办理公证前，要严格限制在场人员，除当事人或代理人、承办公证员和必要的协助人员外，其他任何人均不得参与办证事项。

(七)回避原则

1.回避原则的概念

回避，是指公证人员不参与本人及近亲属的公证办理或者与本人及近亲属有利害关系的公证办理的要求。《公证法》第23条第3项和司法部发布的《公证员执业管理办法》第23条第3项，都对公证员办理公证业务应当回避的事项作了具体规定。实施回避，既可以防止公证人员对公证事项先入为主，利用职权徇私舞弊，枉法公证；也可以加强公证程序的正义性，避免他人与社会对公证程序的公证性提出质疑，保证公证工作的顺利进行。

回避原则，是指公证人员不参与与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证，以防止因不公正而损害他人或公共利益的准则性要求。贯彻执行回避原则的目的，在于使公证机关办理的公证事项具有无可置疑的公正性。

2.回避的形式

回避的具体形式可分为自行回避和申请回避。

(1)自行回避。自行回避，是指办理公证的公证人员遇有法律规定应当回避的事项时，自觉主动地退出对该项公证事务的办理。

(2)申请回避。申请回避，是指当事人或者公证事项的利害关系人，发现公证人员有回避情形时，有权依据法律规定申请该公证人员不参加承办该公证事项，公证人员应当依法退出该事项的办理。申请回避时当事人享有的重要权利，而且贯穿于公证的全过程。当事人既可以书面形式申请回避，也可以口头形式申请回避。但无论用何种形式申请回避，都必须依据事实，说明理由。对公证员是否回避的问题，应由公证处主任决定；对公证处主任是否回避的问题，应由同级司法行政机关决定。

3.公证员回避的情形

(1)本人及其近亲属的公证事项。如果公证人员在所办理的公证事项中处于当事人地位，公证结果与其有利害关系，因而有可能影响公证的正确审查与出证。公证人员虽非当事人，但如果是当事人的近亲属，也可能出现偏袒一方当事人的情形，因此也应回避。这里的近亲属主要指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹等。

(2)和他本人及其近亲属有利害关系的公证事项。如果公证人员本人及其近亲属与公证事项有直接或间接的利害关系，势必会影响其公正办理本项公证，当事人也会对此产生怀疑，怀疑公证人员能否公正办理，进而影响公证机构的信任度。因此，这种情形出现后，公证员应予以回避。

根据《公证员职业道德基本准则》第29条的规定和《公证行业自律公约》第7条的规定，上述公证人员不仅限于公证员，还包括在公证处内协助从事公证业务的助理公证员、公证辅助人员如书记员、勘验人员、翻译人员。

(八)使用我国通用语言文字和民族语言文字的原则

使用我国通用语言文字和本民族语言文字的原则，是指公证书应当使用我国通用的语言文字；在民族自治地方，根据当事人的要求，可以制作当地通用的民族文字文本。《公证法》第32条第2款对此作了明确规定。《公证程序规则》第43条进一步明确规定：“制作公证书应当使用全国通用文字。在民族自治地方，根据当事人的要求，可以同时制作当地通用的民族文字文本。两种文字的文本，具有同等效力。发往香港、澳门、台湾地区使用的公证书应当使用全国通用文字。发往国外使用的公证书应当使用全国通用的文字。根据需要和当事人的要求，公证书可以附外文译文。”

此外，在公证程序中，公证人员应当使用中文。对不懂中文的外国当事人要求提供翻译的，应当提供，但翻译费应由该外国当事人承担。

【练习题】

1.概念题

公证；公证制度；公证的基本原则；自愿公证；法定公证。

2.思考题

(1)我国的公证制度是如何发展的？

(2)你认为公证的作用有哪些？

(3)你认为公证活动应遵循哪些原则？

3.案例分析题^[10]

张先生以20万元的价格买下了李女士在京郊的一套二手房，双方在卖房协议中约定：“在卖方交房屋钥匙和房屋产权证时，买方交付房款。”一手交钱一手交货，本是天经地义的事，但当双方办理完立契手续，到房管局办理产权过户时，两人发现上述约定只是一种美好的愿望。因为办理过户登记并非立等可取，根据规定在交易部门办结买卖过户手续至少需20天，从登记部门拿到产权证最少也要30天。

两人在购房款何时交付上发生了分歧：张先生担心在拿到房产证之前把20万元购房款交付给李女士，房产证过户登记手续办不成怎么办？李女士则担心交了房产证却拿不到钱，自己也很被动。

问：如果双方当事人向你提出咨询，你应如何解答？

【注释】

[1]威海公证处：http://www.weihaigongzheng.gov.cn/read.php?id=49＆p=17,2009-06-17.

[2]张文显.当代西方法哲学.吉林：吉林大学出版社，1987：206.

[3]［法］孟德斯鸠.论法的精神(下册).上海：商务出版社，1963：283.

[4]卓萍.公证法学概论.北京：法律出版社，1998：18.

[5]宋朝武，张力.律师与公证.北京：高等教育出版社，2007：197.

[6]威海公证处：http://www.weihaigongzheng.gov.cn/read.php?id=49＆p=17，2009-06-17.

[7]［美］E.博登海默.法理学：法律哲学和法律方法.邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999：276.

[8]［英］丹宁勋爵.法律的训诫.杨百等译，北京：法律出版社，1999：100-108.

[9]张千帆.自由的魂魄所在--美国宪法与政府体制.北京：中国社会科学院出版社，2000：82-83.

[10]中国公证网：http://www.lawon.cn/html/200722595347-1.html,2009-06-17.