建设工程合同中应注意的几个问题

第三节　建设工程合同中应注意的几个问题

一、建设工程合同的效力

在“建设工程合同的订立”中已作论述，这里特别强调两点：其一，建设工程合同的主体必须合格。特别是主体的资质等级、是否具备法人资格等条件，如主体不合格则合同无效，合同无效当然对双方当事人均无约束力，造成权利、义务纠纷，亦不能依据合同内容解决。其二，禁止转包，转包一律无效。

二、工程质量保修

这也是承包人的一项主要义务。除了依法承担保修义务外，建设工程合同的双方当事人还可另行约定有关保修的事项。实践中，作为发包人应特别注意合同中保修条款的约定，以免工程竣工验收交付后，出现质量问题发生纠纷。为确保承包人履行保修义务，发包人可采用规定质量保证金的形式，即从工程价款中扣留一部分，作为承包人履行保修义务的担保。如承包人未履行保修义务或保修后仍有无法清除的质量问题，发包人均可视情况不支付或部分不支付剩余的工程价款（质量保证金）给承包人。如承包人履行了保修义务，消除质量问题的，承包人应将作为质量保证金的工程价款完全支付给承包人。

三、建筑物的所有权归属及承包人的法定抵押权

关于建设工程项目竣工验收后的建筑物（包括附属物）的所有权归属，一般无争议，即归发包人所有。但需注意：交付前承包人对建筑物（附属物）依法享有占有权，当然同时负有妥善维护、保管义务；如果建筑工程完工交付后，发包人未按合同约定支付工程价款及其他相关费用的，则承包人对此建筑物（附属物）享有法定抵押权，即此时发包人不能享有充分的所有权（处分权有限制）。

这里的承包人的法定抵押权，是指依《合同法》第286条的规定，当发包人逾期不支付工程价款及相关费用的，承包人享有将建设工程交由人民法院依法拍卖后或折价后，就该折价或拍卖价款优先受偿的权利。这就是法定抵押权，它区别于《担保法》中由合同当事人约定而产生的抵押权，一般又称为约定抵押权。承包人享有的法定抵押权是优于发包人的其他一切债务（包括约定抵押权），而优先受偿的权利。但承包人亦应注意，根据最高人民法院的司法解释（法释［2002］16号），建筑工程承包人行使该优先权的期限只有6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。

四、建设工程合同的风险责任

工程的建设总有风险，如房屋未建成之前毁损（不论人为、自然原因），由谁承担损失，就是一种风险责任。《合同法》未对此进行规定，我们认为，实践中应主要由双方当事人约定，如无约定或约定不明确，则可参照我国《民法通则》关于所有权转移的规定来处理，原则上所有权属于哪方则风险由其承担。当然，如属一方故意或过失造成的，则由过错方承担其风险责任。

五、建设工程合同如何适用承揽合同的规定

《合同法》第287条规定“本章（即‘建设工程合同’）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”那么，实践中如何处理呢？亦即承揽合同中的哪些规定（《合同法》第十五章）可以适用于建设工程合同，我们认为主要有：《合同法》第255条、第256条、第257条、第265条、第266条。上述关于承揽合同的规定，主要是涉及承揽人与定作人在材料提供、质量检验、图纸和技术要求、工作成果的保管和验收交付及保密义务等方面的规定。这些规定可适用于建设工程合同中承包人和发包人建筑材料提供及质量要求、图纸和技术要求、工程的验收和交付等方面无约定或约定不明确时，如何处理，以及发生争议时责任的确定和分担。