特征与属性

第一节　知识产权的概念、特征与属性

一、知识产权的概念

“知识产权”这一概念是从西方引入的。将一切来自知识活动领域的权利概括为知识产权，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫的著作，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。1967年《成立世界知识产权组织公约》签订以及世界知识产权组织成立以后，知识产权这一概念逐步在世界范围内广泛使用。自1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）将知识产权作为正式的法律用语以来，“知识产权”一语已被我国广泛接受，并在相关立法中被采用。

尽管知识产权已成为国际上普遍采用的法律概念和用语，但由于各国的法律规定不同，知识产权的含义和概念不尽一致。一般认为，知识产权主要是关于智力成果的权利，它是智力创造活动中智力劳动者及智力成果所有人基于智力创造活动或者对于智力创造活动的投资而依法享有的权利。智力创造是人类的天性，而智力创造成果是社会财富的源泉。在商品经济条件下，智力劳动者对利益追求与保护的需要，使知识产权制度应运而生，并随着科技、经济的发展而不断完善。

本书认为，知识产权是在科学、技术、文化、艺术、工商业等领域内，民事主体对其创造性智力成果和工商业标记依法享有的专有权利。这一概念表明了知识产权的以下内涵：

第一，知识产权涉及科学、技术、文化、艺术及工商业等领域。

第二，知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记的权利，非创造性智力成果和工商业标记不产生知识产权。

第三，知识产权依法产生，由一定的民事主体依法享有，并非所有创造性智力成果和工商业标记都受知识产权保护。

知识产权的范围即受知识产权法保护的智力成果和工商业标记的种类。知识产权作为一个类称，其范围十分广泛。对知识产权概念内涵认识的不同，必然导致在其外延理解上的差异。关于知识产权的范围，主要有以下几种表述：

从最广义上，将知识产权等同于智力成果权。如《成立世界知识产权组织公约》第二章第8条规定，知识产权包括：关于文学艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于在人类一切领域内的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品外观设计的权利；关于商品商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于反不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文化或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。根据这一规定，知识产权的范围几乎囊括人类一切智力创造成果。实际上，由于知识的继承性、公共性等特性，没有哪个国家能够将所有智力成果全部纳入知识产权的保护范围。

传统的知识产权包括工业产权和著作权两大类。这也是狭义的知识产权的范围。根据《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）的规定，工业产权保护的对象包括发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地识别标记（货源标记和原产地名称）、制止不正当竞争；著作权则包括文学、艺术、科学作品作者或其他著作权人享有的作者权与作品传播者享有的邻接权。上述内容中，专利权、商标权和著作权是世界各国知识产权法普遍保护的范围，也是知识产权的核心内容。

随着现代科学技术的发展，人类出现的新的创造性智力成果难以单纯用工业产权或著作权保护，如计算机软件、基因工程与生物制品、集成电路布图设计等。这些新的边缘保护对象的出现，客观上要求实行有效的知识产权保护，而其保护条件和内容兼有工业产权和著作权的特点。基于此，人们将计算机软件专有权、集成电路布图设计复制权、艺术作品的工业复制权等工业产权与著作权相交叉的知识产权称为“工业版权”。

《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）中所列的知识产权保护范围则包括：著作权及其相关权利（邻接权）、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、对未公开信息的保护权（商业秘密权）等。

我国《民法通则》规定的知识产权包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。我国《反不正当竞争法》还规定了商号权、商业秘密权以及制止不正当竞争的权利。

二、知识产权的特征

一般认为，知识产权具有法定性、专有性和地域性特征。

（一）法定性

知识产权来自于法律规定，这是目前各国知识产权保护实践不可否认的事实。无论是成文法系国家还是判例法系国家，其知识产权都是通过大量的制定法来赋予、确认和保护的。

知识产权的法定性体现在以下几方面：

1.知识产权获得的法定性。传统民事权利一般是依照法律规定自动产生，但大多数知识产权是通过法定的方式审核或登记产生。也就是说，即便当事人付出了劳动和投资并取得了知识成果，只要没有根据法定的条件和程序获得授权，该知识成果就不能产生知识产权。

2.知识产权内容的法定性。知识产权是通过法律规定而产生的权利。法律明确规定了知识产权的具体内容，并且规定不同内容的权利在流转中的不同地位与作用。

3.知识产权行使的法定性。对于知识产权的行使，法律不仅规定了如何行使的限制，还规定了不行使的限制。作为知识产权人，既不可以基于自己私权的行使损害社会公共利益和国家利益，也不可以无正当理由地将权利闲置而不去行使。

4.知识产权保护与限制的法定性。法律对知识产权的保护不同于一般民事权利的保护。对一般民事权利，法律提供全面的保护。但对知识产权，法律的保护是有限度的。法律对知识产权的保护限定了范围、时间和内容，并对在什么情形下法律不对相关知识产权保护进行了明确规定。法律对知识产权的限制作出了明确具体的规定，并且没有相应的补偿措施。知识产权的法定限制包括保护的时间限制，权利行使的限制（法定许可、强制许可、合理使用等），权利穷竭等。

（二）专有性

知识产权的专有性不仅表现在权利归属本身的专有，更表现在权利所附着的客体的专有。知识产权的客体是知识产品，而知识产品是知识生产的结果。一般而言，任何人对其投入劳动和资本所生产的结果即产品都理所当然地享有权利，但知识生产有例外。这种例外尤其体现在专利和商标领域：即使有人投入了劳动和资本并取得了技术或者附着在相关标识上的经营成果，如果没有按照法定条件和程序申请获得权利，那么这些技术也不能够获得专利法保护，这些经营成果也不能够获得商标法保护；反之，如果有其他人申请了相应技术的专利或者相应标识的商标注册，则原技术研发者再也不能够依据该技术获得专利权或者依据该标识的先使用理由而获得商标权。可见，知识产权的专有性是从知识产权的法定性延伸而来的，它强调权利取得的唯一性。

知识产权的专有性是对于劳动和投资产生的成果应当归属于劳动者或投资者这一基本经济伦理的悖逆，所以现代知识产权法对此进行了诸多限制，甚至有国家通过先使用来进行权利归属的抗辩。但即便在先使用原则下，也无法完全解决知识产权授权的单一性导致的不同的劳动或投资主体基于各自独立的活动获得相同的知识成果，但该成果只有一个知识产权的状况。基于知识产品的无形性，为了对其归属进行确定，法律必须通过确定的方式公告权利的归属，而不能够使市场上出现多个主体各自拥有同一项权利的情形。为了防止有不同主体拥有同一项知识产权所导致的财产权混淆，法律确定了知识产权的专有性。

（三）地域性

知识产权的地域性也是其法定性的延伸。知识产权的地域性强调：知识产权根据一国法律规定产生，也仅在一国境内受到保护。知识产权的保护不具有当然的域外效力。从历史的角度来看，知识产权的地域性源于知识产权最初的特许权的地域性。知识产权是从特许权发展而来的，而通过行政权力授予的特许权不可能有当然及于他国的效力。从现实层面来看，知识产权的地域性基于各国知识产品生产的不平衡性。我们承认对知识产权的保护是基于公共政策的考量，一国知识产品生产的状况必然会对该国知识产权的保护产生影响。

具体而言，知识产权的地域性体现在：一国的法律对于知识产权作出规定，也仅在该国境内遵循这些规定；特定的知识产权离开特定的地域范围则不受法律保护，其他国家法律除非根据本国的法律规定或国家之间的协议约定，否则没有必然的义务对这些知识产权进行保护。拥有知识产权的产品一旦脱离知识产权所属的地域范围，则附着于产品之上的知识产权不再当然获得承认和保护。

三、知识产权的属性

知识产权的属性包含两方面的含义：一是知识产权是属于公权范畴还是私权范畴；二是知识产权是属于一般财产权范畴还是特殊财产权范畴。

（一）知识产权的私权属性

Trips协议在其序言部分宣称“知识产权为私权”，这一宣称随着世界上越来越多国家加入Trips协议而获得各成员的认可，最终成为知识产权作为民事权利组成部分的重要依据。

公权与私权的划分，一般认为源自于罗马法。公权是直接关涉政治政权的权力，包括刑事处罚权、国家治安管理权等，它们的行使掌控在国家手中。私权则是民众的私人生活和交往中应当具备的权利，包括财产权、婚姻权等。私权的行使应当尽可能遵循当事人的意思，即所谓的意思自治。

知识产权作为私权的属性，强调知识产权人对于自己所享有权利的充分保护、运用和处分权，强调知识产权不应受到国家的过分干预。知识产权作为私权的存在，缘于知识产权归根结底是市场发展的结果。对知识产权进行保护，是顺应市场需要而由国家在一定的市场垄断利益与知识创造成果公开的社会利用总体效益之间衡量取舍的结果，知识产权制度就是国家运用市场杠杆对知识资源进行再分配的制度。因此，知识产权只有置于市场中进行交易和运作才能够最终实现权利设定的初衷。要在市场中进行分配和交易，其前提就是权利归属的明晰；要实现知识产权制度刺激市场主体投入劳动和资金进行知识成果创造，就必须将知识产品私权化，以保障知识产权人的劳动和投资收益。同时，“权利的属性，取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式”。^[1]即使知识产权的权利来源于公权授权，也不妨碍它作为私权的存在，只要在法律规定的范围内知识产权人能够在权利的行使上实现意思自治。

可见，知识产权属于私权范畴。但是知识产权的这种属性并非知识产权的天然品格，恰恰是公共政策衡量的结果。知识产权私权属性的不彻底，是源于知识产权所附着的智力创造成果的原材料本身的非私有性——创造智力成果所依凭的知识绝大多数是人类社会自有文明以来源远流传的公共知识。因此，我们必须考虑知识产权私权保护与社会公共利益之间的平衡。^[2]

（二）知识产权的财产权属性

现代法律制度所保护的财产分为有形财产和无形财产。知识产权的客体是一种无形的知识形态的劳动产品——知识产品。这一特性决定了知识产权与一般的财产所有权的差别：作为非物质性的知识形态的产品，它不能被人们在事实上占有或控制，一旦被公开就可以同时为许多人利用。这使得知识产权比有形财产权更容易遭受侵害，并且知识产权人通常只是在主张权利时才“发现”自己是权利人，故而知识产权制度的核心在于保护权利人对他人利用其成果的控制权。

知识产权之所以是无形的财产权利，其根本原因在于知识产品的财产价值。这种特殊财产权利与一般财产权利相比，具有以下明显的区别：

1.权利客体不同。知识产权虽然也要通过具体的产品或方法体现出来，但其指向的客体是附着于具体物上的智力劳动成果或标记所体现的无形商业资源。一般财产权利则是针对动产和不动产等实实在在的物。

2.权利取得和实现方式不同。一般财产所有权可以通过对物的事实占有而取得并实现，一般不需要履行特定的手续，即所谓“得物获权，物去权失”。知识产权的取得则具有法定性，如大多数知识产权（著作权除外）的取得须经过申请、审批或登记、注册等手续，这是因为其保护对象本身没有形体，不占据空间，难于实际控制，使用也不带来实际损耗，可以在无限制的范围内利用，需要通过法律手段来实现产权的公示与控制。

3.权利的独占性程度不同。一般财产所有权的独占性、排他性与专有性程度较高，所有权人一旦占有和使用标的物，就事实上排除了他人同时占有和使用标的物的可能。知识产权在行使和利用时则受到多方面限制，如时间上的限制、地域上的限制、合理使用、权利穷竭等限制。

4.权利行使方式不同。一般财产所有权的行使表现为对物的占有、使用、收益和处分，并且一项所有权只能由一人行使。知识产权的行使则表现为使用、转让、许可使用及禁止他人擅自利用其专有权，一项知识产权可能同时由多个主体行使。

5.价值评估方式不同。一般财产所有权涉及的物的价值受价值规律的制约，在质和量方面具有确定性。知识产权的价值取决于知识产品被社会利用的程度和范围，具有较大的不确定性。

6.权利侵害的内容不同。对一般财产所有权的侵害通常表现为对物的非法占有或毁损。对知识产权的侵害往往表现为非法复制、剽窃、假冒、仿冒等。

此外，知识产权是知识产品的法律化和权利化，具有法律授予性。人类智力成果和工商业标记的范围非常广泛，特别是前者。但是，它们并非都可以获得知识产权保护。大体上，一项创造性智力成果能否取得某种知识产权，需要同时满足以下条件：其一，相关法律中有关于这种知识产权的直接而具体的规定；其二，某一智力成果或工商业标记纳入该知识产权法律的保护范围；其三，按照法定的条件和程序，依法履行必要的手续。