共同犯罪人及其刑事责任

第五节　共同犯罪人及其刑事责任

一、共同犯罪人的分类

共同犯罪人的分类，是指依照一定的标准，对共同犯罪人所进行的适当分类，其目的在于确定各个共同犯罪人的刑事责任。

共同犯罪人的分类具有重大的现实意义。首先，共同犯罪人的分类对于共同犯罪的定罪具有重大意义。在共同犯罪人中，从构成特点上分析，可以分为实行犯与非实行犯这两大类。刑法分则规定了实行犯的犯罪构成，其定罪已不成问题，而非实行犯在分则中没有体现，其定罪须依赖于总则的规定。《刑法》总则第25条第1款规定了二人以上共同故意犯罪是共同犯罪，第27条、第29条又规定了从犯（其中包含帮助犯）、教唆犯的内容与处罚原则，从而把非实行犯纳入共同犯罪的范畴，并使非实行犯的定罪有法可依。因而，共同犯罪人分类的首要意义在于共同犯罪的定罪。其次，共同犯罪人的分类对于共同犯罪的量刑具有重大意义。共同犯罪是二人以上实施犯罪，这里就存在一个罪责的大小区分问题，刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并且明文规定了各种犯罪人的处罚原则，这就不仅为共同犯罪的定罪提供了法律依据，而且为共同犯罪的量刑提供了一般原则。

各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。归纳起来，主要是采用两种标准予以分类：一是以各共同犯罪人在共同犯罪中的活动分工为标准，有的实行两分法，将共同犯罪人分为正犯和从犯，有的实行三分法，将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯，有的实行四分法，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。二是以各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，将共同犯罪人分为主犯和从犯。以上两种分类方法，第一种方法对解决定罪问题比较好，第二种方法对解决量刑问题比较好。我国刑法以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用为主要标准，适当照顾到共同犯罪人行为性质和活动分工的特点，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，从而把组织犯包括在主犯中，把帮助犯包括在从犯或胁从犯中，对实行犯则按其在共同犯中的作用分别包括在主犯或从犯中。这样的分类，把共同犯罪中的定罪和量刑问题都兼顾到了，有利于指导司法机关明确打击重点、实行区别对待，准确地依法定罪量刑。

二、共同犯罪人的种类

（一）主犯

1．主犯的概念。

《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”另外，《刑法》第97条还规定：“本法所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”据此，我们可以看出，主犯包括三种情况：

第一，犯罪集团中的首要分子

犯罪集团中的首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯。组织犯的犯罪活动包括建立犯罪集团、领导犯罪集团、制定犯罪活动计划、组织实施犯罪计划、策划于幕后、指挥现场等。

第二，聚众共同犯罪中的首要分子

聚众共同犯罪中的首要分子是指在聚众共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。聚众共同犯罪虽然不是集团犯罪，但它是三人以上共同实施犯罪，其中起协调、制约作用，进行组织、策划、指挥的人，便是聚众共同犯罪中的首要分子。

第三，其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

在共同犯罪中，除上述两种主犯以外，其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。所谓其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子是指主要的实行犯，这些人既可能存在于犯罪集团中，也可能存在于聚众犯罪中，但大多存在于一般共同犯罪之中。在犯罪集团和聚众犯罪中，这些人虽然不是首要分子，但却是犯罪的积极参与者，是犯罪的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用。

2．主犯与首要分子的关系。

由于《刑法》分别在第26条、第97条中规定了主犯与首要分子，两者关系十分密切，因此如何理解主犯与首要分子的关系也就更加重要。主犯与首要分子的区别如下：

第一，发生的场合不同。首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪中，而主犯既可以存在于犯罪集团和聚众犯罪中，也可以存在于一般共同犯罪之中。

第二，主犯未必是首要分子。这一点我们可以从《刑法》第26条有关主犯的概念中得出。主犯除了在犯罪集团中起组织、领导的首要分子外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范围比首要分子大。

第三，在犯罪集团中，首要分子必定是主犯，而在聚众犯罪中，首要分子未必是主犯。根据《刑法》第97条规定，首要分子有两种：一种存在于犯罪集团中，另一种存在于聚众犯罪中。犯罪集团中的首要分子必定是主犯，这可以从《刑法》第26条主犯的概念中得出。然而在聚众犯罪中，情况就有所不同。刑法分则规定某些犯罪构成的主体只能是首要分子，认定首要分子是区分罪与非罪的界限。例如：《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪、交通秩序罪，只能由首要分子构成，非首要分子就不能构成。在聚众犯罪中，首要分子可能是一个，也可能是几个。当首要分子只有一个时，即只有一个人构成犯罪，这时的聚众犯罪就不是共同犯罪。^[29]所以聚众犯罪包含了共同犯罪的聚众犯罪和不属于共同犯罪的聚众犯罪两种情况。第一种情况中的首要分子当然是主犯，而第二种情况中的首要分子就不能说是主犯了。刑法对两种聚众犯罪及其对首要分子的规定是有所不同的：规定第一种聚众犯罪的首要分子的意义在于对构成犯罪的人进行区别对待，惩办首恶，划分重罪与轻罪的界限；规定第二种聚众犯罪的首要分子的意义则在于缩小打击面，将大多数被威胁而参与的人排除在刑法惩罚的范围以外，以便划分罪与非罪的界限。

3．主犯的刑事责任。

《刑法》第26条第3款、第4款分别规定了首要分子和主犯的处罚原则。“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

刑法明确规定对犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，这是由首要分子在犯罪集团中的特殊地位决定的。首要分子是犯罪集团的核心，只要犯罪集团成员的犯罪行为没有超出犯罪集团的意志范围，首要分子都应对集团所犯的罪行负责，体现了刑法严厉打击重点，惩办首恶的立法思想。

刑法规定对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，“应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。这里，我们首先要明确的是：在一个共同犯罪里，有可能都是主犯，而没有从犯。有人认为，既然大家都是主犯，就失去了划分的必要。我们认为这种理解是不对的，划分主犯、从犯不是光从形式逻辑上为了划分而划分，而主要是为了解决一个刑事责任问题。在一个共同犯罪中各个共同犯罪人的地位、作用、分工大致相当的话，那么他们都为主犯。当然并非说既然都是主犯都必须判处同等的刑罚。其次，我们也该明确，主犯的地位、作用相对首要分子来说，其社会危害性、人身危险性相对小一些，因此刑法对主犯的处罚比对首要分子的处罚也相对轻一些，只要求主犯对其参与的或者组织、指挥的罪行负责。这符合刑法总则第5条规定的罪刑相适应这一基本原则的。

（二）从犯

1．从犯的概念。

《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中，起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”在司法实践中，除了个别的共同犯罪案件因共同犯罪人在犯罪中的作用不相上下，都被认为是主犯外，在大多数共同犯罪案件中，是存在着主犯和从犯的区别的，从犯是相对主犯而言的。

2．从犯的种类。

根据《刑法》第27条规定，从犯包括两种情况：

（1）在共同犯罪中起次要作用的从犯，即次要的实行犯。总的说来，实行犯对犯罪构成起决定作用，但有几个实行犯时，他们往往有主、次之分。例如：甲、乙是邻居，积怨甚深，甲想杀死乙，但感到自己力量小，便请来了表弟丙，丙起先不同意，但经反复劝说后同意了。于是甲、丙冲至乙家，丙将乙按住，甲用绳子勒死了乙。在这个案例中，丙起的作用便是次要的实行犯的作用，是从犯。在认定起次要作用的从犯时，要从以下几个方面考虑：

第一，在共同犯罪活动中的地位。从犯在共同犯罪活动中处于从属地位，尤其是在集团犯罪与聚众犯罪中，从犯听命于首要分子，一般不参与犯罪活动的策划，而只是接受任务，从事某一方面的犯罪活动。

第二，实际参加犯罪的程度。从犯在共同犯罪中一般只是参与实施了一部分犯罪活动，因此在共同犯罪中不起主要作用。

第三，具体罪行的大小。具体罪行的大小是考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用的一个重要因素。因为共同犯罪虽然是一个整体，但各共同犯罪人具体罪行又具有相对独立性，因此可以考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小。具体罪行的大小可以从主观和客观两方面加以分析。从主观上来说，对共同犯罪故意的形成起主要作用的，是主犯；对主犯的犯罪意图表示赞同、附和、服从，对共同犯罪故意的形成起次要作用的，是从犯。从客观上来说，参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键性作用的，罪行较大的，是主犯；否则就是从犯。

第四，对犯罪结果所起的作用。在共同犯罪中，大多数情况下都是具有物质性的犯罪结果的，虽然各共同犯罪人的行为与这种犯罪结果的发生都存在因果关系，但原因力的大小却是不同的。那些对犯罪结果所起的作用较小的人，是共同犯罪中的从犯。

总之，认定起次要作用的从犯时，要把以上四个方面综合起来考虑。尤其把主观、客观方面联系起来考虑。

（2）在共同犯罪中起辅助作用的从犯。这里指的是帮助犯，是指不直接参加犯罪活动，只是提供一定的帮助行为。如调查被害人的行踪、住宅、处所，指示犯罪对象或犯罪地点，探听和传递有利于犯罪实施的消息，指点犯罪的方法和路线，消除犯罪障碍等为共同犯罪的实施创造有利的条件。这些行为一般多发生在犯罪的预备阶段或犯罪着手实施的最初阶段。犯罪后的帮助行为，如窝藏、包庇罪犯或帮助窝赃、销赃，均成立独立的犯罪，不发生从犯问题，但事前有通谋的，则以共同犯罪论处。

犯罪的辅助行为，可以采取作为方式，如指示犯罪对象，探听有利于犯罪实施的消息等。也可以采取不作为的形式，如仓库保管员，事前同盗窃犯通谋，让盗窃犯大胆出入行窃，以便事后分赃。这些辅助行为，可以是物质上的帮助，如提供犯罪工具，也可以是精神上的鼓励、智力上的支持，如提供犯罪意见，提示犯罪方法等。这里需要指出的是传授犯罪方法，也是为实施某种犯罪创造方便条件，但由于在实际生活中，有些犯罪分子猖獗地传授犯罪方法，对社会危害很大，故《刑法》第295条明文规定了传授犯罪方法罪。

关于帮助犯是否都为从犯，即有没有帮助行为却又构成了主犯的呢？这个在理论界有争议。一种观点认为，帮助行为不一定都属于从犯，不一定都起辅助作用，因为有些帮助行为在共同犯罪中也会起关键的、主要的作用。例如：甲、乙共谋炸毁桥梁，苦无炸药。丙知道后，千方百计弄来大量炸药，交给甲、乙使用。此案中，丙只供给犯罪工具，从共同犯罪人的分工上看，属于帮助犯，但丙在这个爆炸桥梁的共同犯罪过程中，却起着关键的、主要的作用，应按主犯论处。另一种观点认为帮助犯就是从犯。我们认为，教唆犯、组织犯、帮助犯、实行犯是以犯罪活动的分工来划分的，主犯、从犯、胁从犯是按所起的作用来划分的，这两种划分是有可能重合的，如果是多次帮助、作用很大，在整个犯罪过程中起关键、主要的作用的，就如上述第一种观点，帮助犯也可能是主犯。所以，刑法关于从犯的概念，用的是“辅助”，而不是“帮助”，措词精确，很有分寸。辅助就意味着这些帮助行为在共同犯罪中只是起次要作用。

3．从犯的刑事责任。

《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是由于从犯在共同犯罪中不起主要作用，其罪行比主犯轻，社会危害性也相对小，因而对从犯采取必减的处罚原则。

至于在什么情况下对从犯从轻处罚，在什么情况下对从犯减轻处罚，又在什么情况下对从犯免除处罚，这是一个复杂的问题，但研究这个问题对于从犯的处罚是具有实际意义的。我们认为，对从犯的处罚应考虑以下两个因素：

（1）要看所犯罪行法定刑的轻重。一般来说，刑法规定的犯罪的法定刑之轻重是与犯罪的社会危害性程度的大小成正比的。因此，法定刑较重的犯罪中的从犯偏向于从轻或减轻处罚，而法定刑较轻的犯罪中的从犯偏重于减轻或免除处罚。

（2）要看从犯具体罪行的大小。根据刑法理论，对犯罪分子定罪量刑的根据是本人行为的社会危害性的大小，在共同犯罪中，虽然数人犯一罪，但各共同犯罪人的罪行又具有相对独立性，因此我们可以考察从犯罪行的大小，如果从犯罪行较重的，可以偏向于从轻处罚。如果从犯所犯的罪行较轻的，可以考虑减轻或者免除处罚。

应当指出，上述两个因素是互相联系的，在司法实践中确定对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚时，一定要综合地加以考虑，以便正确地裁量。

（三）胁从犯

1．胁从犯的概念。

根据《刑法》第28条规定：被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。这是从犯罪分子参加犯罪的原因来分析的。这里的被胁迫，是指犯罪分子参与犯罪是不完全自愿的，即从意志因素上看，是在威逼和强迫下，由于意志软弱的过错而参加了犯罪活动。在这种情况下，胁从犯虽然处于被胁迫的状态，但他们仍然具有一定的意志自由，仍然具有是否参加犯罪活动的选择余地。例如：甲欲杀乙，但不知乙的住所，丙是乙的朋友，甲用刀威胁丙，让丙把乙从家里骗出来，之后，甲杀死了乙。

2．在理解胁从犯时，我们要注意区分下面几种情况：

（1）把胁从犯与身体完全受到强制，失去意志和行动自由的情况区分开来。胁从犯有一定的意志自由，有一定的选择余地，而后者缺乏意志自由，不具有罪过，故不应认为是犯罪。例如：犯罪分子将铁路上的扳道员捆绑了起来，致使其无法正常履行职责，以致发生车毁人亡的重大事故，对该扳道员来说，是不可抗力，因此不负刑事责任。

（2）把胁从犯与紧急避险相区别。《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”即如果行为人受到他人的胁迫，为保护更大的利益而屈从于他人的胁迫，应视为紧急避险。如民航客机在飞行中，劫机犯用枪逼迫驾驶员把飞机开往指定的地方，驾驶员为了保护全体乘客的生命和国家财产的安全，把飞机飞往罪犯指定的地点，应认定为紧急避险。如果为了保全本人的性命，牺牲重大公共利益，就不能认定为是紧急避险。如为了保全自己性命的机要员在间谍的威逼下，把重要机密交付给间谍，这种情况可以认定为胁从犯。

（3）把胁从犯与从犯区别开来。两者的主要区别是：在主观上，从犯是完全自愿，而且自始就自觉自愿地参加犯罪的，而胁从犯则是不完全自愿参加犯罪的，带有被胁迫的性质。在客观上，从犯是主动地实施犯罪，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，罪行比胁从犯严重。胁从犯是被动地偶尔参与了犯罪，所起作用小，罪行较轻。

（4）把胁从犯与由于受金钱、物质或色情的诱惑而自愿参加犯罪的人区别开来。后者不是胁从犯，因为他是完全自愿参加犯罪的，应根据其在共同犯罪中所处的地位和所起的作用确定其为主犯或从犯。

3．胁从犯的刑事责任。

根据《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

刑法规定对胁从犯减轻处罚或者免除处罚是因为：首先，胁从犯的社会危害性相对小。由于胁从犯是被胁迫参加犯罪的，主观上不是完全出于自觉自愿，主观恶性小；客观上胁从犯在共同犯罪中所起的作用也比较小，是共同犯罪人中社会危害性最小的。其次，胁从犯的人身危险性小。刑罚的目的是我们对犯罪分子量刑施罚的指南，在对犯罪分子适用刑罚时，必须考虑刑罚目的。对于主观恶性深，再犯可能性大的犯罪分子，予以较重的处罚；对于主观恶性浅，再犯可能性小的犯罪分子，予以较轻的处罚。胁从犯参加犯罪主观上不完全自愿，因而再犯的可能性较小，因此对胁从犯减轻或免除处罚，体现了我国刑罚的目的。

所谓“按照他的犯罪情节”，要求我们处罚胁从犯时一方面要考虑被胁迫的程度，这方面的程度越浅，其参加犯罪的自觉自愿的程度就愈大，行为的社会危害性也愈大。反之，则愈小。另一方面我们也要考虑胁从犯在共同犯罪中所起的作用，作用愈小，罪行愈轻，反之，则愈大。

（四）教唆犯

1．教唆犯的概念。

按照《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯的一个突出特点就是本人不亲自实行犯罪，而是故意唆使他人产生、决定犯罪意图并进而实行犯罪，因此，教唆犯具有严重的社会危害性。

构成教唆犯，必须具备主客观两个方面的要件。

（1）在客观方面，必须有教唆他人犯罪的教唆行为，即引起他人实行犯罪决意的行为。教唆行为的内容必须是教唆他人犯罪，教唆行为必须是具体的，明确的，如果是抽象、笼统而无具体内容的，就不是教唆行为。例如：1985年6月15日，刘石和辛久在一处住宅楼前闲坐，见女学生刘某、张某在路上行走，辛说：“我一瞧这两个女的就来气。”刘听此话后，便使用手中的弹弓向刘、张二人射石子，正好射中刘的左眼并导致失明。本案中，辛久只是说了一句“我一瞧这两个女的就来气”，他既没有伤害他人的故意，也没有伤害他人的行为，虽然刘石是听了他的话后激发起用石子射被害人的心理的，但并不能因此认定辛久为教唆犯，因为他的言语之中根本就无具体的犯罪内容。

教唆行为必须是引起和决定被教唆人实施犯罪行为的原因。即教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为之间具有刑法上的因果关系。这种因果关系包括唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，也包括对已经具有犯罪意图，但尚在犹豫不决的人用言词鼓励或激发，促其下定犯罪决心。

教唆行为的方式必须是积极的作为，消极的不作为不能成为教唆行为。教唆行为的方法多种多样，例如：授意、劝说、请求、收买、命令等等。教唆行为可以用口头、书面表达，也可以用打手势、使眼神等动作表达。教唆的方式可以公开的，也可以秘密的；可以当面教唆，也可以托人转达的间接教唆；可以一人实行教唆，也可以两人以上共同教唆。

被教唆的他人必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。否则就不能成立教唆犯罪。如教唆未成年人或精神病人实行犯罪，实质上只是利用他们作为犯罪的工具，形同自己实行犯罪，这种犯罪在刑法理论上称为间接实行犯或间接正犯。

（2）在主观方面，必须有引起他人犯罪的故意。教唆犯的故意包括认识因素和意志因素。认识因素包括认识到他人尚无犯罪故意，或者犯罪决心还不坚定，也包括预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实行该种犯罪。构成教唆犯只要有教唆他人犯罪的故意就够了，至于事实上被教唆人是否因其教唆而产生犯罪的故意，则不影响教唆犯的成立。

教唆犯的意志因素是一种希望的态度，这一点大家无异议，但是否还包括放任的态度，刑法学界的意见就不一致了。有人认为，构成教唆犯的主观要件是直接故意，因为教唆犯是希望被教唆人去实行某种犯罪活动的。但也有人认为教唆犯的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪的意图，而对此采取放任的态度。至于“过失”的教唆能否成立教唆犯？我们认为是不能的。例如甲与朋友聊天时说：“我们单位的出纳员明天要去苏州，身上携有巨款。”结果言者无意，听者有心，听者第二天实施了抢劫。这种情况下甲不构成教唆犯。

2．理解教唆犯时应注意的问题。

（1）被教唆人把教唆的内容理解错了，实施了其他的犯罪。教唆犯只对教唆的内容负责，对理解错了的由行为人自己负责。例如：甲教唆乙：“你舅舅很坏，把他杀了吧。”乙听后到其舅舅家去实施盗窃，而没有杀其舅舅。甲只对教唆杀人未遂的行为负责，而对盗窃罪不负责任。

（2）如果被教唆人实施犯罪时超出了教唆的范围，实施了其他的犯罪，教唆犯只对自己教唆的内容负责，超出教唆部分由被教唆人即行为人负责。例如：甲教唆乙去抢劫，结果乙抢劫完毕后又对被害人实施了强奸行为。甲只对抢劫罪负刑事责任，乙则对抢劫罪、强奸罪负责任。

（3）教唆故意的内容只要求达到引起他人的某一具体犯意即可，并不要求在具体方法、具体对象上作具体的提示。如果对犯罪方法、具体对象上作了提示，那是属于教唆犯与传授犯罪方法罪的竞合，应按高度行为吸收低度行为的原则：凡是传授犯罪方法行为重于教唆行为的，就以传授犯罪方法罪论处；凡是教唆行为重于传授犯罪方法行为的，就以教唆犯论处。

3．教唆犯的刑事责任。

由于教唆犯是教唆他人犯罪，其犯罪意图只有通过被教唆人去实行犯罪才能实现。所以教唆犯的刑事责任要随着被教唆人的犯罪情况而转移，也即教唆犯的刑事责任具有从属性的一面；另一方面，由于教唆犯是犯罪的发动者，教唆行为的成立并不要求被教唆人非实行被教唆的犯罪不可，因而教唆犯的刑事责任又具有独立性的一面。因此，教唆犯的刑事责任比较复杂。

根据《刑法》第29条的规定，对教唆犯的处罚分为三种情况：

第一，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

对照《刑法》第29条第2款的内容可知，这里的“教唆他人犯罪的”是指被教唆人已经犯了被教唆之罪的情况。所谓被教唆人已经犯了被教唆之罪，是指被教唆人已经进行了犯罪预备或者已经着手实行犯罪而未遂，或者已经完成犯罪而既遂。在这种情况下，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用大小进行处罚，如果起的作用大，就按照主犯处罚；反之，则按照从犯处罚。

第二，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

由于未成年人思想还未成熟，可塑性很大，为了保护青少年健康成长，我国《刑法》第29条第1款规定对于教唆未成年人犯罪的教唆犯，应当从重处罚。对于此款，理论界和实务界的理解分歧颇大。我们认为，《刑法》第29条第1款规定的是当教唆人与被教唆人形成共同犯罪关系时，对教唆犯的处罚原则。而对于教唆14周岁以下的人犯任何罪，以及教唆14周岁以上不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款规定以外的罪的，由于教唆人此时属间接正犯，其与被教唆人之间不存在共同犯罪关系，因此不应对其进行从重处罚。

第三，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这里所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，主要是以下几种情况：被教唆人拒绝犯教唆之罪；被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪意图；被教唆人当时接受了教唆，但未犯被教唆的罪，而实施了其他犯罪等等。由于以上几种情况实际上并未造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯罪的教唆行为没有因果关系，故刑法理论上把它称为教唆的未遂，因为教唆人已经着手实施了教唆行为，但由于其意志以外的原因而未得逞，因而刑法规定：“可以从轻或者减轻处罚”，这与未遂犯的刑事责任也是一致的。

【注释】

[1]王云五主编：《法律学》，台湾商务印书馆1971年版，第81页。

[2]蔡墩铭著：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1998年版，第253页。

[3]韩忠谟著：《刑法原理》，台北台湾大学1981年增订第14版，第267页。

[4]在民国历史上曾采行为共同说之立场，承认过失犯的共同正犯，如暂行新刑律第35条规定：“于过失罪，有共同过失者，以共犯论。”旧《刑法》第47条规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”但1935年刑法对于过失共同正犯并未予以规定。

[5]我国刑法分则中有些犯罪对于具有一定身份的人要从重处罚，如“国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚”。

[6]杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯？》，载《法学》2001年12期。

[7]我们认为这实际上是对“共同犯罪的性质应该以实行犯的性质确定”这一观点的修正和调整。

[8]陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第356—357页。

[9]赵秉志著：《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第534页。

[10]所谓分担的共同实行行为是指各共同犯罪人在实行犯罪时，具有实行行为的内部分工。所谓并进的共同实行行为是指各共同犯罪人在实行犯罪时，各自的行为均具备全部构成要件。（参见陈兴良著：《共同犯罪论》，第92—93页。）

[11]陈兴良著：《共同犯罪论》，第356页。

[12]高格：《关于共同犯罪的几个理论问题的探讨》，载《吉林大学学报》1982年第1期。

[13]陈兴良：《论我国刑法中的片面共犯》，载《法学研究》1985年第1期。

[14]苏惠渔主编：《刑法原理与适用研究》，中国政法大学出版社1992年版，第258页。陈兴良著：《共同犯罪论》，第115—116页。

[15]如果承认有片面的共同实行犯，本案中甲构成强奸罪的共同实行犯（实行犯是实施了犯罪构成要件行为的人，犯罪构成要件行为包括手段行为和目的行为），乙单独构成强奸罪；如果不承认有片面的共同实行犯，则甲构成伤害罪，乙构成强奸罪。

[16]如果承认有片面的教唆犯，本案中甲构成故意杀人罪的教唆犯，乙单独构成故意杀人罪；如果不承认有片面的教唆犯，则甲不构成故意杀人罪，乙单独构成故意杀人罪。

[17]如果承认有片面的帮助犯，本案中甲构成故意杀人罪的帮助犯，乙单独构成故意杀人罪；如果不承认有片面的帮助犯，则甲不构成故意杀人罪，乙单独构成故意杀人罪。

[18]李敏：《论片面合意的共同犯罪》，载《政法论坛》1986年第3期。

[19]陈兴良著：《共同犯罪论》，第117页。

[20]李光灿、马克昌、罗平著：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第37页。

[21]苏惠渔、刘宪权主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，第259页。

[22] 冯军：《两个判例的法理引申——论过失共同犯罪》，载《判例与研究》1996年第3期。

[23]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第327页。

[24]冯军：《两个判例的法理引申——论过失共同犯罪》，载《判例与研究》1996年第3期。

[25]陈兴良著：《共同犯罪论》，第86—87页。

[26]陈兴良著：《共同犯罪论》，第86页。

[27]肖中华：《析共谋而未实行者可否成立共犯》，载《人民法院报》1999年9月2日。

[28]郑伟主编：《新刑法学专论》，法律出版社1998年版，第263页。

[29]王虎华：《谈谈主犯与首要分子的关系》，载《法学》1984年第8期。