其他排除犯罪性行为

第五节　其他排除犯罪性行为

排除犯罪性行为，除了我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险和意外事件之外，在社会生活中，还有依法履行的行为、执行命令的行为、履行业务的行为、经权利人同意的行为等等。对于这一类行为，在我国一般是通过行政法规予以规定并加以解决。但这类行为又常常涉及一些刑法问题，为了明确这一类行为的法律性质，阐明其合法的理由，我们在此一并加以介绍。

一、依法履行的行为

依法履行的行为，是指行为人根据有效的法律、法规而实施的合法行为。通常所说的依法履行的行为有行刑警察依法处决死刑犯剥夺其生命的行为；刑事警察依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人剥夺其人身自由的行为等等。依法履行的行为从表面上看也会涉及某些人的人身或财产利益，但这一行为是为法律所许可，究其实质是有益于社会的行为。

依法履行的行为应当具备的特征：

（一）所实施的行为必须有明确的法律、法规依据

这里所说法律、法规，其范围相当广泛，既包括了国家权力机关制定的各种法律、法规，也包括国家行政机关制定的各种法令、法规。

（二）行为人在主观上必须具有有益于社会的正当目的

这一条件要求行为人在实施行为时，认识到自己的行为不但是法律所要求实施的行为，而且是有益于国家和社会的。

（三）所实施的行为必须是在法律规定的限度之内

一般来说，国家的法律、法规不仅规定了公民应当实施的行为，而且还规定了如何实施这一行为的要求。行为人只有按照法律、法规规定的要求实施行为，才能达到保护国家和社会利益的目的。因此，依法履行的行为必须是在法定的限度之内，法律才规定排除其犯罪的成立。如果超出必要的限度而造成不应有的损害的，则有可能构成犯罪。

二、执行命令的行为

执行命令的行为，是指行为人依照上级组织或上级主管人员的命令而实施的行为。下级服从上级、部属服从首长，完成管理国家和社会的各项使命，这既是每个国家工作人员应尽的职责，也是实现国家职能和保卫社会的必要保证。执行命令的行为从表面上看，有时也会涉及某些社会成员的利益，但究其实质而言是有利于社会整体利益的，从而不具有犯罪的属性，因而法律阻却其犯罪的成立。执行命令的行为必须具有以下特征：

（一）所执行的命令必须是合法有效的命令

这里所说的合法有效，是指上级对下级所发的命令，应当符合法定的程序，并且是上级组织或人员业务管辖范围内的事务。因为只有合法的命令，才能有益于社会；只有合法的命令，下级组织或人员才能必须予以执行。对于非法无效的命令，下级组织或人员有权予以拒绝执行。否则，发布命令者与执行命令者作为共同行为者，一旦构成犯罪，都要承担刑事责任。

（二）行为人主观上必须具有有益于社会的正当目的

即行为人在执行命令之前，已明确认识到这一命令的合法有效性和这一命令对国家与社会的有益性，从而使自己的行为能够产生有益于社会的结果。行为人在主观上具有正当的目的性，是执行命令的行为被排除犯罪性的重要条件。

（三）所执行的行为必须是在命令的规定范围之内

一般来说，命令的内容都是明确具体的，执行人只能根据命令的内容来实施应当实施的行为，如果执行人超出命令的规定内容，另外造成不应有的损害而构成犯罪的，则要追究行为人的刑事责任。

三、履行业务的行为

履行业务的行为，是指行为人根据自身从事的职业要求所实施的行为，也称合法的业务行为。例如医生为了抢救病人的生命，进行开刀剖腹以消除病状，或者断肢锯腿以防止病菌扩散。从表面上看，也会给病人造成身体的伤害，但这一行为不仅是医生职业所允许的，而且也是有益于病人本身的，不具有社会危害性。因此法律规定排除其犯罪的成立。履行业务的行为具有以下几个特征：

（一）行为人所从事的业务必须是合法的

业务的正当性包括两个方面的内容：一是业务本身是有益于社会的，行为人也具有从事这一业务的能力；二是这一业务是经过国家有关部门许可或者为社会公众所认可的。否则，既不能认定这一业务是合法的，也不能排除其构成犯罪的可能性。

（二）行为人在主观上必须具有有益于社会的正当目的

即行为人在实施行为时，已明确认识到自己的行为是符合自己职责的要求，自己所实施的行为是为了达到保全某种社会利益或发展某种社会事业的目的。如果行为人不具有这一合法正当的目的，一旦构成犯罪，就应当追究其刑事责任。

（三）所实施的行为必须是没有超出必要限度

正当的业务行为都是社会所需的有益行为，因而每个从业人员都是根据自己所从事的业务性质和业务需要而严格行事的。如果行为人违反操作规程和有关规定，或者行为人超出了保全某种合法利益的所需限度，就会造成不应有的损害，对此行为人就要承担相应的法律责任。

应当指出，依法履行的行为、执行命令的行为和履行业务的行为，有时是和正当防卫、紧急避险的行为交叉在一起的。如果发生这一现象，应当首先根据正当防卫、紧急避险的有关规定予以评价、认定和解决。只有那些不符合正当防卫、紧急避险的规定，但是有益于社会的行为，才需要通过上述条件予以处理。

四、经权利人同意的行为

经权利人同意的行为，是指行为人经过有权处理某种权益的权利人同意后而实施的损害其本身利益的行为。这是根据罗马法“得承诺不为罪”的原则而衍生的。例如经权利人同意后处理其财产，经被损害人同意后对其身体进行科学实验等等。

在社会生活中，鉴于经权利人同意的行为十分广泛也十分复杂，有的同意会损害公共利益，有的同意可能是无效的，有的同意与法律相抵触，本身在法律上并不被许可，所以，这一行为是否排除其犯罪的成立，需要加以具体分析，刑法对这一原则也是有限制的。经权利人同意的行为只有符合下列条件，一般才能被视为具有犯罪的排除性：

1．权利人必须是有权处理其合法权益的；

2．权利人的同意必须是自愿的；

3．权利人的同意必须是合法的或者是合乎道德的；

4．权利人的同意必须是有益于社会的；

5．行为人必须在授权的范围内没有超出必要限度的。

在我国，关于“安乐死”能否排除其实施的行为人的犯罪成立，在刑法理论上有着不同的主张。但是由于我国刑法并没有明确规定排除其犯罪的成立，因此，任何人实施“安乐死”仍然是构成犯罪的行为。不过如果实施“安乐死”的行为人出于善良的动机，在社会上也没有造成恶劣影响的，在追究刑事责任处以刑罚时可以酌情从轻或者减轻处罚。

【注释】

[1]杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第317—323页。

[2]杨兴培著：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000年版，第210—217页。