死刑立法完善的具体措施

(三)死刑立法完善的具体措施

1.刑法总则关于死刑的立法完善。

(1)增设明确限制死刑适用的原则。在现阶段，死刑不可立即全部废止与死刑不可滥用是我国死刑立法的基本要求的两个方面。为了鲜明地体现我国坚持少杀、慎杀的死刑政策，为死刑的立法本身及司法严格限制死刑提出明确要求，在刑法修改时，有必要在刑法总则中明确增设限制死刑适用的原则。⁽⁶⁶⁾

(2)进一步明确刑法总则死刑适用的积极条件。《刑法》第48条第1款规定了死刑适用的积极条件，即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这是死刑适用的一般标准，也是确立我国刑法死刑基准的基础和依据。⁽⁶⁷⁾但何谓“罪行极其严重”，刑法并未对此内涵作出明确界定，从语义表面上来看，“罪行极其严重”仅表达出了犯罪行为与危害后果极其严重，而没有包括犯罪人主观恶性和人身危险性的内容。因此，在刑法理论上的观点也不统一，由此，形成了客观标准说、主客观标准统一说与法定刑标准说的不同观点，以致“罪行极其严重”的规定存在理解上的分歧⁽⁶⁸⁾，无法为完善死刑立法及司法限制死刑适用提供切实有力的客观标准和依据。因此，基于刑法适用条件的原则性，在今后立法修订时，立法机关应在总结司法经验、吸取学理解释合理成分的基础上，对死刑的适用标准“罪行极其严重”的含义作出明确规定。对犯罪人判处死刑，要注意从犯罪性质、犯罪后果、犯罪人的主观恶性、人身危险性多方面考虑，从此立场出发，可将其表述为“犯罪性质和后果特别严重，犯罪人主观恶性特别恶劣”。

(3)扩大禁止适用死刑对象的范围。我国《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这是对特定的对象不适用死刑作了具体的规定。《刑法修正案(八)》在第49条中增加一款作为第2款规定:“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”但是现行刑法这一规定存在着概念不清、限制范围过于狭窄的缺陷。笔者主张在继续保留“犯罪的时候不满十八周岁的人”不适用死刑这一规定外，还应该作如下修改:

第一，将“审判的时候怀孕的妇女”修改为“在诉讼过程中怀孕的妇女、哺乳期内及期满一定时期内的妇女”。

对孕妇不得适用死刑，这是现代各国对死刑适用对象最普遍的限制之一，《公民权利与政治权利国际公约》在第6条第5款也明确规定，“对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑”，以体现对孕妇的特别保护。我国刑法也坚持这一原则，规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，最高人民法院为了最大限度地控制死刑的适用，对“审判的时候”作了扩张解释，认为“审判的时候”不仅包括人民法院审理期间，而且还包括案件起诉到人民法院以前的羁押期间。但“审判”在我国刑事法律中有特指的含义，从字面上应该排除了从刑事立案至起诉、审判后执行程序等阶段，所以，现行立法表述在司法实践中容易引起混乱。因此，在立法上有必要修改为“在刑事诉讼过程中怀孕的妇女”。另外，基于对婴儿权利的保障，还有必要对哺乳期内及期满一定时期内的妇女作出严格禁止适用死刑的规定。因此，可考虑修改为“在刑事诉讼过程中怀孕的妇女、哺乳期内及期满一定时期内的妇女，不适用死刑”。

第二，增设对心神耗弱者不适用死刑的规定。

所谓心神耗弱者，是指行为人在实施危害行为时虽然没有完全丧失责任能力，但因精神障碍如智力发育不健全或严重精神反常而使其辨认或者控制自己行为的能力大为减弱的情况。现代各国一般都将心神耗弱者作为限制责任能力者对待，对其从宽处罚。如日本刑法第39条第2款规定:“精神耗弱人的行为，减轻处罚。”巴西、意大利等国的刑法典都有类似规定。我国刑法可以借鉴以上立法例，增设对心神耗弱者不适用死刑的规定。

第三，修改老年犯罪人不适用死刑的年龄界限。

“对已达到一定年龄的老人不得适用死刑”，这是《公民权利与政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件的明确规定，世界上许多国家的刑法也都作了这样的限制。我国更有对老年人犯罪从宽处罚的历史传统，早在西周时期，便有“老耆之人”，“虽有罪不加刑焉”的规定，以后历代皆为沿用。《唐律·名例律》中更有详细的规定。《刑法修正案(八)》第3条将“已满七十五周岁的人”纳入到不适用死刑的范围内，对此应予肯定，因为老年人本身是弱者，来日已不多，只判相对较长的自由刑，就可以消除他们对社会的威胁，同时也可以降低我国的死刑适用率。另外，在死刑的适用对象方面也符合死刑的国际标准。但是，笔者对于“七十五周岁”这一年龄稍有异议。笔者认为，应该将该年龄降到“七十周岁”，其理由有三:其一，有关法律文件一般界定老年人是指已满七十周岁的人。如《治安管理处罚法》第21条规定:七十周岁以上的老年人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留。再如，《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》第4条规定:七十周岁以上的老年人涉嫌犯罪的案件，应当依法快速办理。其二，从生理条件来看，中国人平均寿命为72周岁，作为宽宥对象的老年人的年龄理应略低于平均寿命年龄。其三，考察世界各国的刑法立法，一般都没有将老年人犯罪的宽宥年龄界定的有如“七十五周岁”这么高，如俄罗斯联邦刑法典第59条第2款规定:死刑不适用于妇女以及犯罪对象未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性。综合考察我国的实际情况，笔者认为，将该年龄限制在“七十周岁”是比较合适的。

(4)改进、完善无期徒刑和有期徒刑制度。在严格限制、减少死刑乃至部分或全面逐步废止死刑后，为了满足社会公众的报应心理，减少社会震荡，无期徒刑和长期的自由刑理当成为相对最严厉、最具威慑力的刑罚方法。我国有期徒刑的最高刑期最长为15年，无期徒刑经过减刑或假释后，其实际执行的刑期大多不到15年。⁽⁶⁹⁾《刑法修正案(八)》第10条规定:……有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。笔者认为，此举适用限制和减少死刑适用的新需要，有利于改进和完善我国的无期徒刑和有期徒刑制度;另外，对于被判处无期徒刑的，《刑法修正案(八)》规定至少服刑的年限为13年，笔者认为，这将体现其与有期徒刑之间的不协调，应将其调整为15年。

(5)完善减刑、假释制度。限制和废止死刑的适用，势必造成长期自由刑的适用。国外立法例中的有期徒刑、无期徒刑经过减刑、假释后的实际执行刑期均高于我国。因此，我国也应该提高减刑、假释后实际执行的刑期，其具体措施为:将有期徒刑的实际执行刑期，从原来的1/2提高到3/4;无期徒刑最低实际执行刑期从10年提高至30年;对某些本来应适用死刑的罪行极其严重的犯罪，废止死刑后可规定不得减刑﹑不得假释。⁽⁷⁰⁾

《刑法修正案(八)》第4条第2款规定:对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院依据犯罪情节等情况可以同时决定在依照前款规定(第4条第1款关于死缓减刑的规定——笔者注)减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑的犯罪分子，实际执行18年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

(6)完善现有的死缓制度。

第一，进一步明确适用死缓的实质条件。

《刑法》第48条第1款的后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”，这就是死刑缓期执行制度，简称为死缓制度。死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度，死缓是我国刑罚在死刑应用上的独创，是在立法上贯彻少杀政策的体现，由于死缓制度的存在，对中国死刑的实际执行起到了重要的限制作用。根据现行刑法的规定，死刑缓期执行区别于死刑立即执行的实质条件是“不是必须立即执行”，但究竟哪些情况属于“不是必须立即执行”，则缺乏进一步的规定。正是由于法律规定不明确，导致了在理论上和司法实践中，对死缓适用的标准在理解和把握上出现了混乱。另外，现行的死缓制度的文本表达也不利于“少杀、慎杀”政策的贯彻。从《刑法》第48条的文字表达逻辑看，对于罪行极其严重的犯罪分子，应当首先考虑判处死刑立即执行，只有在存在“不是必须立即执行”的情形，才“可以”而不是“应当”判处死缓，“不是必须立即执行”只是一个特例。⁽⁷¹⁾

针对现行死缓制度规定所存在的缺陷，为充分发挥死刑缓期执行制度对死刑执行的控制作用，以最大限度地减少死刑的实际执行率，有必要进行立法完善，以确立将死缓的适用看做通例，而将死刑立即执行视为特殊例外的制度。其具体做法是:在立法上列举司法实践常见的可以适用死缓的种种情形，主要有:其一，犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益，人身危险性不是特别严重的;其二，犯罪分子有自首或者立功情节的;其三，被害人本身有过错的;其四，在共同犯罪中不是起最主要作用的;其五，基于维护社会秩序，对因土地、山林等边界或民事纠纷引起的犯罪，不适用死刑立即执行，有助于化解矛盾、促进和睦;其六，民愤不大，不杀不会引起社会震荡的;其七，出于国家政治、外交、统战、重大科研等特殊需要的。同时，列举对“不是必须立即执行”的例外情形，如其一，如果不立即执行死刑，则无法控制该重大犯罪对社会造成新的危害;其二，如果不立即执行死刑，则可能引起社会震荡。这两个条件具备其一，则应当判处死刑立即执行。⁽⁷²⁾

第二，完善死缓执行死刑条件的限制。

根据刑法规定，罪犯在死缓期间，“故意犯罪，查证属实”应当撤销死缓，执行死刑。因此，只要有“故意犯罪”，不论其性质和情节的轻重，都应当执行死刑，即使犯罪人在故意犯罪的同时又具有自首、立功或者重大立功甚至是防卫过当等法定从轻、减轻情节也不例外。基于严格限制死刑适用的立法旨意，建议在刑法修订时，将死缓犯执行死刑条件修改为“故意犯罪，情节恶劣的”。

(7)构建死刑赦免制度。赦免通常是国家对犯罪人免除或减轻刑罚的一种制度。《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4款规定:“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或者减刑。对于一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”我国刑法规定了死刑减刑制度，即死缓制度，这是有中国特色的死刑执行制度，得到了国际社会的赞赏。但是，我国刑法没有规定死刑赦免制度，因此，我国刑法可以考虑增设赦免制度，可在死刑复核制度的基础上进一步贯彻我国“慎刑”政策，规定合议庭没能全票通过判处死刑的案件可以请求死刑赦免，以“留有余地”，即保留纠正案件错误的可能性。

2.刑法分则关于死刑立法的完善。

(1)大幅度地削减死刑适用罪名。我国现行《刑法》第48条规定了死刑适用的原则范围，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。由于对极其严重的犯罪性质和情节的理解并没有一个统一的标准，导致在刑法分则中对具体犯罪死刑的规定上还是规定死刑的罪名过多。除了上文已经谈到的《刑法修正案(八)》取消了13个非暴力犯罪的死刑之外，我国现行刑法规定的死刑罪名还有55个，除刑法分则渎职罪一章没有规定死刑罪名外，其余九章或多或少均规定有死刑罪名。为了实现限制和削减死刑，最终逐步废除死刑的目标，刑法有必要严格遵循我国《刑法》总则第48条、《公民权利与政治权利国际公约》的要求，对死刑的适用范围予以必要的压缩。在具体死刑罪名的设置上，建议将刑法中的死刑罪名限制在危害国家安全、危害公共安全和侵犯公民人身权利犯罪这几类犯罪中危害极大的犯罪之中，对绝大多数经济犯罪、财产犯罪和部分其他刑事犯罪应当废除死刑。因为，经济犯罪和财产犯罪虽然严重地侵犯经济秩序，但毕竟没有使用暴力手段侵犯公民的人身权利和社会的根本利益，因此，经济犯罪与财产犯罪的死刑适用除少数危害特别严重的犯罪，如暴力走私武器、核材料、伪造的货币等行为及制造、销售伪劣商品致人死亡等严重行为可保留死刑外，原则上均应废止死刑。妨害社会管理秩序罪中的传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，其法定刑规定有死刑，则过于严苛。

(2)取消绝对死刑的立法条款。为加大对特定种类犯罪的打击力度，现行刑法对劫持航空器罪、绑架罪等犯罪规定了绝对法定刑。然而，绝对死刑的存在却不能适用刑罚个别化的要求，无法保障刑罚相当原则的实现，难以适应犯罪复杂化、刑事政策变化的需要，无法实现刑罚成本与效益的均衡。⁽⁷³⁾并且，绝对死刑排斥了自首、立功等情节的适用，使法官完全丧失自由裁量权，实际上扩大了死刑的适用。因此，有必要取消刑法典分则有关条款中绝对确定死刑的规定。