婚姻家庭法的渊源

二、婚姻家庭法的渊源

渊源一词在我国的文字中有不同的涵义和使用方法，如历史渊源、文化渊源、思想渊源等。在法学领域里，法律渊源专指法律规范借以表现的形式，它主要来自各种具有法律效力的规范性文件（此处的法律一词是在广义上使用的）。我国婚姻家庭法的渊源，主要有以下各种。

（一）宪法

宪法是国家的根本大法，在我国法律体系中居于统率地位。它是各种法律的立法依据，其效力高于其他任何法律。有关婚姻家庭制度的宪法条款虽然为数不多，但它们在婚姻家庭法的诸渊源中具有极为重要的意义。

现行宪法规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利；国家保护妇女的权利和利益（第48条）。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童（第49条）。这些宪法条款是婚姻家庭法的立法基础和立法原则。

（二）法律

这里所说的法律，是指宪法以外的其他法律；法律一词是在狭义的、严格的意义上使用的，专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，包括基本法和基本法以外的法律。

目前，《中华人民共和国民法通则》是我国的民事基本法。其中，有关民事活动基本原则的规定，有关公民的法律能力和法律行为的规定，有关亲属监护的规定，以及有关公民的婚姻家庭权益和涉外婚姻家庭关系的法律适用等规定，都是婚姻家庭法的重要法源。《中华人民共和国婚姻法》目前起着婚姻家庭基本法的作用，是我国婚姻家庭制度在法律上的集中表现。其他民事法律中，《收养法》本身就是婚姻家庭法的组成部分。《继承法》中有关法定继承的规定，在法理上可以视其为亲属财产法。此外，《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《人口与计划生育法》等也有若干涉及婚姻家庭的规定，这些规定也是我国婚姻家庭法的渊源。

（三）行政法规和国务院所属部门的行政规章

行政法规是国家最高行政机关——国务院依据法律制定的规范性文件。国务院所属部门可在各自的权限内依法制定行政规章等规范性文件。行政法规和行政规章中的有关规定，对贯彻执行调整婚姻家庭关系的法律起着十分重要的作用。它们的内容较法律更为具体，具有更大的可操作性。

这方面的规范性文件主要有：国务院《关于贯彻执行新婚姻法的通知》，民政部经国务院批准颁行的《婚姻登记管理条例》，《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民办理婚姻登记的几项规定》，《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》，《中国公民收养子女登记办法》，《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》，以及国家计划生育委员会颁行的有关的规范性文件等。

（四）地方性法规和民族自治地方的变通规定

涉及婚姻家庭事项的地方性法规很多，如各省、自治区、直辖市的计划生育条例，保护妇女、儿童和老人合法权益的决定、办法，关于婚姻登记管理的规定等。这些以法律为依据，结合本地实际情况制定的地方性法规，许多都具有补充的、实施细则的性质，是保证全国性的婚姻家庭立法贯彻执行的重要措施。

各民族自治地方可以依法制定有关婚姻家庭法的变通规定，这是以《宪法》第116条、《婚姻法》第50条、《收养法》第32条的规定为依据的。

按照一国两制的原则，香港和澳门特别行政区各有其独立的法律制度包括婚姻家庭法律制度。特别行政区调整婚姻家庭关系的法律、条例等，也是我国婚姻家庭法规范体系的组成部分。

（五）最高人民法院的司法解释

最高人民法院所作的有关适用婚姻家庭法的司法解释，是人民法院审理婚姻家庭案件的经验总结。这些司法解释既具有一般规范性，又具有很强的可操作性，是我国婚姻家庭法的重要渊源之一。这方面的司法解释主要有：历次全国民事审判工作会议文件中有关适用婚姻家庭法的解释，《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》等。

关于判例能否作为婚姻家庭法的渊源，过去在法学研究和法律实务中都是有歧见的。我们认为，由最高人民法院确立的，或由其认可、援用的婚姻家庭案件的判例，其效力视同司法解释，这种判例在形式上虽然不具有一般规范性，在实际上却是通过个案所作的司法解释。除此以外，其他判例不具有法律渊源的意义。

（六）我国缔结或者参加的国际条约

按照《中华人民共和国民法通则》的有关规定，处理涉外婚姻家庭关系时可以适用我国缔结或者参加的国际条约。如果我国参加或者缔结的国际条约同我国的民事法律有不同的规定，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。在法定的情形下，还可以适用国际惯例。在按照《民法通则》的规定适用外国法律和国际惯例时，不得违背我国的社会公共利益。

此外，某些为我国法律所认可，符合社会主义婚姻家庭道德的习惯，也可以作为婚姻家庭法的渊源。

需要说明的是，根据我国《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会的职权之一是解释法律，这种立法解释的效力是高于司法解释的，它当然是重要的法律渊源。考虑到迄今为止尚无有关婚姻家庭法的立法解释，同时也考虑到，对法律的立法解释可视为该法律的组成部分，因此前文中未以其为婚姻家庭法渊源的类别之一。将来如有这方面的立法解释，可将其归入上述诸渊源中的法律类。

由上可知，我国婚姻家庭法的法律渊源不是单一的，而是复合的。各种渊源在法律体系中处于不同的位阶，具有不同的法律效力。有的适用全国，有的仅适用于一定地区。我国的婚姻家庭法，是一个以《宪法》和《民法通则》为依据，以起着婚姻家庭基本法的作用的《婚姻法》为核心、由各种法律、法规、规章等组成的规范体系。