原始证据与传来证据的概念和特点

一、原始证据与传来证据的概念和特点

(一)原始证据和传来证据的概念

根据证据的来源不同，即证据是否直接来源于案件事实，是否与案件事实之间存在原始的关联性，是否直接反映案件的属性或特征，可以把证据划分为原始证据与传来证据。

原始证据，又称原生证据，是指从直接来源于案件事实或原始出处获得的证明材料。所谓直接来源于案件事实，是指证据是在案件事实的直接作用或影响下形成的；所谓直接来源于原始出处，是指证据直接来源于证据生成的原始环境。如在刑事诉讼中，原始证据主要包括犯罪现场遗留的物品、尸体和痕迹等；侦查人员从搜查、检查中获得的犯罪工具、留有犯罪痕迹的各种衣物、赃款和赃物等；与案件有关的各种账簿、单据、信件和文件等的原件；能够证明当事人身份和历史情况的工作证、户口本、身份证和档案材料等的原件；被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解及现场目击者的证言等。原始证据与案件事实最为接近，是案件中某种行为或活动的直接产物，信息传递的过程较为简单，其所蕴含的与案件事实相关的信息受到的损耗较少。

传来证据，又称派生证据，是指并非直接来源案件事实或原始出处，而是在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转或转述等方式生成的证明材料。如在刑事诉讼中，传来证据主要包括各种物证的复制品；犯罪现场的模型、录音和录像等；根据证人和被害人提供犯罪嫌疑人的体貌特征所画的模拟画像；各种书证的抄件和复印件等；证人转述他从别人那里听到的情况等。传来证据是由原始证据所派生出来的证据。由于在转手、传抄、复制、复印的过程中，原始证据的内容和形式都有可能被遗漏或被扭曲，传转的次数越多，信息的损失就越多，变异就越大。所以，一般说来，传来证据的证据力显然不及原始证据。但是，传来证据可以成为保存原始证据的手段，并且通常能够成为发现原始证据的媒介或桥梁。

在判断原始证据与传来证据时要注意以下几个问题：

首先，原始证据与传来证据的划分依据并非在于相关证据是否由司法人员亲自收集。由司法人员亲自收集的证据，即所谓的“第一手证据”，并非都是原始证据，如司法人员亲自收集的文书复印件；另一方面，并非司法人员亲自收集的证据，即通常所谓的“第二手证据”，有的也属于原始证据，如当事人收集的证人证言。

其次，原始证据与传来证据的划分依据也不在于证据是否经过复制或录制等中间程序，或证据本身是否表现为复制品或录制品等形式。如在贩卖淫秽光盘案件中，母盘固然是原始证据，据以制作并销售的复制盘也是该犯罪行为的直接产物，同样属于原始证据。再如，在侵害名誉权案件中，被告将侮辱诽谤信件复印多份广为散发，这些复印件虽为复制品，但是也属于原始证据，因为其都是被告实施侮辱诽谤行为的原件，直接来源于案件事实。至于录音、录像等司法人员在收集证据过程中采用的方法和手段，是对原始证据的固定和保全，由于技术上和其他一些因素的原因，它可能对证据的真实性产生一定的影响，但并不会因此改变其原始证据的性质。

再次，原始证据与传来证据的划分也不单纯以是否直接来源于案件事实为依据。如交通肇事后，犯罪嫌疑人甲将肇事车辆遗弃在现场潜逃，经其单位负责人乙辨认后承认该车属于本单位且由甲驾驶。该证言虽非直接来源于案件事实，但其是从乙这一原始出处即第一来源直接获得的，所以仍属于原始证据，而非传来证据。

又次，原始证据与传来证据的划分不能仅看是否为正本或原本。对于文书来说，正本或原本固然是原始证据，但绝不能说副本就一定是传来证据。日常生活中，不少文书都有副本，如法律执业资格证副本、车辆行驶证副本和驾驶证副本等，其与原本同时生成，是发证机关为了便于自己管理和持证人携带而制作发放的。副本尽管其效力依赖于原本，但是其并不是在原本作为原始证据这一意义的基础上产生的，其具有与原本同等的证据效力，故也属原始证据之列。

最后，不能将原始证据等同于直接证据、传来证据等同于间接证据。直接证据中既可能有原始证据，也可能存在传来证据；间接证据里也既可能有原始证据，也可能存在传来证据。比如亲眼目睹交通肇事过程的证人丙证明曾目睹被告乙在解放路上开车撞向原告甲，该证言即是直接证据，又是原始证据；而证人丁在法庭上作证说曾看见乙在案发当日快速地从解放路跑向中山路，该证言既是间接证据，也属原始证据。若证人戊在法庭上作证说丙曾经告诉他说曾目睹被告乙在解放路上开车撞向原告甲，该证言即是直接证据，又是传来证据；若证人已在法庭上作证说丁曾经告诉他说曾看见乙在案发当日快速地从解放路跑向中山路，对于证明乙是否是肇事者来说，该证言既是间接证据，又是传来证据。

(二)原始证据和传来证据的特点

1.原始证据的特点

原始证据与传来证据的划分，提示了不同类别证据的证据力的强弱。原始证据是从第一来源获得的，未经过中间环节的转手、传抄或复制、复印等，因而出现误差的可能性较小。换句话说，其真实性、可靠性较大，对于案件的证明作用较强。因此，司法人员应当尽可能追根溯源，努力去查找、收集原始证据。

对于物证，应尽可能寻找原物，直接了解现场的情况；对于书证，应尽量提取文件的原件，或将抄本、复印件与原件核对；对于人证等，司法人员要亲自询问或讯问，不能仅满足于书面的证词或供词。这样做的目的，是使司法人员尽可能真切地了解案件的经过和具体情节，防止因证据多次转手、传抄而造成失真，避免对案件认定出现失误。

2.传来证据的特点

由于传来证据经过了中间环节的转手、传抄或转述，同案件事实距离较远，因而出现失真的可能性较大。如文件的抄本如果抄错或丢掉了一两个关键的字，或者证人在转述他所听到的情况时将事情的经过弄混淆，都可能使证据严重失真。因此，一般说来，传来证据的证据力不及原始证据。

但是，传来证据的作用不容忽视。一般来说，传来证据有以下几方面的功用：

第一，传来证据是从原始证据派生而来的，收集到传来证据常常可以成为查找原始证据的向导。司法实践中，原始证据并不是可以唾手可得的，常常是先得到某些传来证据，再进一步追根溯源，顺藤摸瓜地寻找到原始证据。即原始证据是“源”，传来证据是“流”，逆流求源。

第二，传来证据可作为判断原始证据证据力的佐证。如被害人陈述属于原始证据，但是被害人可能由于时隔久远，记忆模糊，或因被人威胁而不敢讲实话。如果被害人在此之前曾将有关案件的情况告诉过其他人，那么，司法人员从其他人那里收集到转述案件事实的传来证据，就可以用以判断被害人陈述的真伪。

第三，传来证据在某些情形下可用来代替某些不能提取的原始证据。司法实践中，某些案件中的证据由于无法搬动或不便于提取，如某些文件的原本已毁灭或遗失，或基于保密等需要不能交到司法机关归入诉讼案卷时，可取得它的复印件作为证据。即在原始证据实在不可能获得时，只要传来证据查证属实，也可用以作为定案的证据。

传来证据的使用决不意味着忽略传来证据因传转导致失真的可能性较高的固有缺陷。必须认识到，日益发展的现代科技一方面使得传来证据出现的频率越来越高，另一方面却也使得其失真的可能性越来越高，如某些借助高科技手段伪造的录音、录像等虚假的证据材料甚至可以达到完全逼真的程度。故在诉讼中收集传来证据时，必须特别谨慎，只有经过严谨细致的审查判断之后，才能将其作为认定案件事实的依据；使用时，应采取转抄、复制等次数最少的材料。对于只有传来证据的案件，定案时必须持慎重态度，不能轻下定论；对于来源不明的传来材料，不能作为证据使用。

此外，在判断原始证据和传来证据的效力上还需注意两方面的问题：第一，对于供述证据和非供述证据证据力的判断要做不同考量。非供述证据一般不包含人的能动性等主观因素，所以原始的非供述证据的证据力一般较为稳定，具有较强的可靠性。而供述证据则受到陈述人主观意念的支配，具有较大的可变性，因而，在某些情形下，原始供述证据不一定能够真实、全面地反映案件情况。第二，原始证据和传来证据证据力的比较应限于具有共同来源的证据，如果两者分别来自于两个不同的证据来源，则根本不具可比性，关于两者效力的所有规则均无法予以适用。如证人甲亲眼目睹了案件发生的全过程，此为原始证据，而证人乙的供述则来源于其看到的案发现场的摄像头拍摄下来的影像，此即为传来证据，此处的原始证据和传来证据显然不是出于同一源头，故无法加以比较两者的证据力。

(三)传来证据和传闻证据

需要注意的是，在英美法系证据理论中有传闻证据这一概念。并且，在通常情况下，他们将传来证据限定为传闻证据。而我国证据法理论中的传来证据与英美法系证据法中的传闻证据有所不同。

1.标准不同

传闻证据的产生，乃是英美法系国家和地区的审判坚持对质诘问原则的结果。凡在审判前和审判外取得的言词证据，只要未能在审判中以言词方式提出，则无论其内容是否为陈述人亲身感知，均为传闻证据。

而判定证据是否为传来证据的标准乃在于陈述人是否对案件事实直接感知。只要陈述人是对案件事实亲自所为、亲身感受、亲耳所闻，无论其是在审判期日作出，还是审判期日以外作出，也无论证据的表现形式是书面形式还是言词形式，这一证据都是原始证据，而非传来证据。

2.形式不同

传闻证据仅指传闻陈述，不含物证和书证等。⁽⁴⁾

传来证据则囊括了由原始材料派生出来的所有证据，包括物证、书证和人证等。

3.范围不同

传闻证据包括三种：一为直接感知案件事实的人在审判期日以外亲笔所写的陈述及他人制作并经本人同意的陈述笔录；二为没有直接感知案件事实的人在审判期日以外就他人所感知的事实亲笔所写的转述及他人制作并经本人同意的陈述笔录；三为没有直接感知案件事实的人在审判期日就他人所感知的事实向法庭所作的转述。

传来证据只包括前述第二种和第三种情况下的传闻证据。传闻证据中包含的第一种情况的证据在我国证据法中仍属原始证据。

4.功能不同

注意到传闻证据具有易于失实的特点，所以英美法证据法上不仅将证据分为原始证据和传闻证据，而且力图通过设置“传闻证据排除法则”等制度来限制传闻证据进入实际的司法诉讼程序，从而避免传闻证据误导法官和缺乏法律知识的平民陪审员。

而原始证据和传来证据的区分仅仅是在学理上的区分，并不涉及在司法实践中证据的证据能力问题，即原始证据和传来证据都可以纳入到司法诉讼程序。区分两者的唯一目的只是提醒司法人员应注意不同来源的证据具有不同的证据力。

对于传闻证据的具体内容，本书将在第八章的证据规则部分展开论述，此处不予赘述。