物的担保与人的担保并存时的责任承担

【法理】

人的担保和物的担保同为确保债权实现的担保方式。人的担保是“主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为其基本形式，体现为信用性质担保”^[1]。物的担保是“主债务人或第三人以其特定或特定时期的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，担保人又称为物上保证人”^[2]。在司法实务之中，债权人为了强化其债权，常常就同一债权同时约定人的担保和物的担保两种方式。在人保与物保并存的情况下，当债务人不履行债务时，债权人应当先要求何种担保人承担担保责任？当部分担保人承担保证责任后，能否向其他担保人进行追偿、追偿数额为何？当债权人放弃部分担保时，担保人间的责任该如何承担？对此，我国《担保法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）以及其后的《物权法》均有规定。但对这些规定的具体解释与适用，却需要进行深入的分析与思考。

一、人保与物保并存时的责任顺位

就人保与物保并存时的责任顺位而言，主要存在三种立法模式：即保证人绝对优待主义模式、保证人相对优待主义模式、平等主义模式。针对这一问题，我国《担保法》、《担保法解释》以及后来的《物权法》呈现出了修正性的演进过程。

1．主要学说及其分析

（1）保证人绝对优待主义模式。又可称为“物的担保责任绝对优先说”。在此模式下，债权人只能先行使担保物权来实现债权，保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任。支撑该模式的理由主要为：第一，就权利性质而言，保证为债权性质的担保，物保为物权性质担保，在物权与债权并存时，物权的效力具有优先于债权的效力。^[3]第二，因为物保的财产事前特定，债权人通过担保物权实现债权，在事实上更加充分可靠，在程序上更加简便易行。^[4]第三，保证人以其全部财产承担无限责任，而物保则是以其特定财产负担有限责任，且保证人多基于亲属关系或友谊而提供担保，出于公平的考虑，不能给保证人施加过重的责任。

部分学者认为，支持该模式的理由难以成立。第一，物权优于债权的理论适用于在同一标的物上同时存在物权和债权的情形，此情形下的义务主体同一而权利主体不同。这与人保与物保并存的具体情形并不相同，二者之间不发生任何关联。第二，在担保人未向第三人转让自身财产时，物的担保的优势未必能发挥出来。尤其是在物的担保的价值低于债权额时，保证人的财产反而成为更为可靠的保障。就我国的程序而言，担保物权的实现也同样需要高额的成本和复杂的程序。何况，究竟哪种担保更利于实现债权，应当由债权人自由选择，而不应由立法横加干预。第三，与保证一样，物的担保也常常是基于各种情谊，物上保证人和保证人之间的法律地位应当是平等的，^[5]仅仅基于保证中的情谊成分而给保证人以优先地位，难谓合理。

（2）保证人相对优待主义模式。又可称为“物的担保责任相对优先说”。此学说认为，债权人享有选择权，可以自主决定行使何种担保权利，如果债权人先主张保证担保责任，保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。从立法实践来看，德国法、法国法、俄罗斯法以及修正前的台湾地区“民法典”采用此种模式。该种学说承认了债权人的选择权，主张债权人可以选择物上担保人与保证人承担保证责任。但是该学说仅承认保证人的代位求偿权，仍然将两类保证人加以区别对待，实际上仍坚持保证人优待主义之法理，仍具有其理论缺陷。

（3）平等主义模式。又称“物的担保责任与保证责任平等说”。此学说认为，债权人可以自由选择向保证人或者物上保证人主张担保权利，并且已承担担保责任的担保人可以向其他担保人追偿其应当承担的担保份额。《日本民法典》和修正后的台湾地区“民法典”采此说。支撑该说的理由在于：保证人和物的担保人是对同一债务提供担保，那么保证人和物的担保人的地位是平等的。保证是对主债务起到补充作用的，而并不是对物的担保责任起补充作用的，因此保证人是无法对物的保证人享有先诉抗辩权的（除非一般保证人对债务人自己提供物的担保）^[6]。此外，基于公平理念，债权人究竟先就担保物实行其担保物权或向保证人请求清偿，有其选择的自由，物上保证人与保证人的地位并无差别^[7]。该模式下，保证人与物上保证人对外呈现连带责任形态，对内按份分担担保份额。该学说抛弃了对保证人和物上保证人加以区别对待的传统立场，将物上保证人与保证人置于平等的地位。虽然该学说并未在我国立法上得到彻底贯彻，但却成为学术上的理论通说^[8]。

2．我国的立法变迁

就人保与物保并存时的责任顺位问题，我国立法历经了三次变迁：

（1）《担保法》。《担保法》第28条第1项规定：“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”依据该规定，保证人的保证责任直接削减为主债权与物的担保额的差额，故当物的担保系为担保全部主债权而设立时，保证人的保证责任将减少为零。可见，《担保法》采用的是物的担保绝对优先主义，保证人承担补充担保责任。

（2）《担保法解释》。《担保法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”从解释精神来讲，《担保法解释》遵循的是物上保证人与保证人平等主义模式，但又并不彻底。其将债权人选择权的范围紧缩性地限制在第三人提供物的担保之情形，对于债务人自己为物上保证人的情形未置明文，以司法解释之意义，未作解释调整的部分仍依法律原文，即对债务人自己提供物保，仍按物的担保绝对优先主义。

（3）《物权法》。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”这一规则较之《担保法解释》的进步在于，提出了“约定先行”原则，并在无约定及约定不明的情况下区分债务人物保和第三人物保而分别采“物的担保绝对优先主义”与“平等主义”。但值得指出的是，《物权法》仍仅承认在第三人提供物保时，债权人方有选择权，这与平等主义模式下的立法构造仍存差距。

二、担保人之间的追偿权问题

保证人或物上保证人履行担保债务后，对于主债务人而言，均有求偿权之发生。但在同一债权既有人的担保又有物的担保时，其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿，则不无疑问。对此问题，我国的《担保法》未有涉及。其后的《担保法解释》以其第38条加以承认。而新近的《物权法》第176条则语焉不详。从内容上看，《物权法》仅规定了担保人向债务人的追偿权，并未规定担保人之间的追偿权。其立法原意是，“在当事人没有约定承担连带担保责任的情况下，不宜规定保证人与物的担保人间享有求偿权。”^[9]具体理由是：第一，理论上讲不通。当事人之间除了为同一债权人提供担保外无任何法律关系存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各个担保人之间设定相互担保，违背了担保人的初衷，也不合法理。第二，从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人之间连锁的追偿不经济。第三，除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。这种正常的风险是可以预见到的风险，必须由自己承担。第四，向其他担保人追偿可操作性很差。在保证与担保物权并存的情况下追偿份额的确定很难。

从解释论的角度出发，我国《物权法》不承认担保人之间的追偿权^[10]，并且这一立法构造得到一部分学者的支持^[11]。但从学理上讲，该立法构造的合理性则有待商榷。一方面，大陆法系国家的民法，一般在承认担保人对债务人的追偿权的同时，都会赋予担保人对债权人的地位予以承受的权利。在罗马法，“保证人对于主债务人有求偿权时，仍有债权人之权利让与之利益。近世立法则以债权人之权利当然移转于有求偿权之保证人”。^[12]如《日本民法典》第500条就规定：“就清偿享有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。”承担了担保责任的担保人向债务人追偿时，如果债务人不能清偿，则担保人在其代位清偿的范围内可以主张债权人地位的代位承受，从而要求其他的担保人承担担保责任。另一方面，上述立法理由也欠缺合理性：其一，虽然保证人和物上保证人之间没有任何关于相互追偿的约定，但两者都是为债权人提供担保，其中任何一个担保人承担了担保责任后，其他担保人的责任将相应的免除，这就意味着其他担保人因此获得了利益，如果法律禁止担保人间的追偿，明显违背公平的原则，而且可能导致债权人滥用选择权，损害担保人的利益。其二，如果保证人和物上保证人未就担保责任做出约定，在解释上可认定其构成连带债务关系。^[13]其三，程序的经济应当以实体的公平为前提，依成本观念考量此时的制度设计缺乏正当性基础。同时，仅仅以求偿计算的困难来否定求偿关系的存在也至为可议。

关于追偿额的确定，主张“保证人绝对优先模式”和“保证人相对优先模式”的学者认为，保证人先为清偿时可以向物上保证人主张物的担保，即可以行使追偿权，但是物上保证人先为清偿时，无权向保证人追偿；主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为，物上担保人与保证人的地位平等，除合同另有约定之外，两者间应负连带担保责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生追偿问题。

从解释论出发，我国《物权法》不承认担保人之间追偿权的存在，所以也就不存在份额的计算问题。但基于此立法构造的理论缺陷，在理论上仍有必要在平等主义模式下，根据代位承受理论，对追偿份额进行深入研究。根据其他国家和地区的立法及民法理论，确定保证人和物上保证人的担保额时主要有以下几种方法：第一，保证人与物上保证人平均分担担保责任，除非有相反约定，任何一位担保人清偿债务后，都应当按照人数要求其他担保人平均分摊。德国、法国以及台湾的一些民法学者采取此说。^[14]第二，保证人与物上保证人之间，首先按人数平均分担，确定保证人分担的份额；然后减去保证人分担份额后的余额，再在几个物上保证人之间，按其各自财产的价格比例进行分担。《日本民法典》即采此种方式。第三，按保证人负担的保证责任之范围与担保物的价值或者限定的担保金额之比例确定，我国台湾地区“民法物权编修正草案”即采取了此种观点。

三、债权人放弃部分担保时的处理规则

我国《担保法》第28条第2款、《担保法解释》第38条第3款、《物权法》第194条第2款以及《物权法》第218条对担保人放弃部分担保时的处理做出了具体规定。其具体内容涉及债权人放弃行为的具体认定与其他担保人的免责份额两个方面。

1．债权人放弃行为的认定

根据我国的法律规定，债权人的放弃行为可做如下认定：第一，债权人可明确表示抛弃债权的物上担保，如，抵押登记之涂销、质物或留置物之返还。第二，债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。第三，因债权人的行为致使权利的实现较为困难（如债权人放弃抵押权的优先次序利益^[15]），因债权人的行为致使担保物的价值减少（如动产质押权人保管不善致质物价值降低^[16]）也属于“放弃之范畴”。

2．其他担保人的免责范围

当债权人放弃部分担保时，其他担保人的免责范围，在我国立法上亦有其演进过程：《担保法》第28条界定为“保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《担保法解释》第38条规定“保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。《物权法》第194条规定：其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。第218条规定：其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

我国《物权法》仅规定，在债务人提供物保的情形，当债权人放弃物保时，其他担保人在丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。在债务人提供物保的情形，其他担保人得基于债权人的放弃行为而在该物的担保额度内免责，在立法、理论及实务上均无争议。但当物的担保是由第三人提供时，其他担保人是否免责则需要探讨。一方面，由于我国《物权法》之立法原意不承认担保人之间的求偿权，当第三人提供物保时，无论债权人放弃物的担保或是人的担保，对另一担保人的担保责任均不发生影响。因此，从解释论角度出发，当第三人提供物保时，债权人的放弃行为，对其他担保人的担保责任没有影响。另一方面，如果从“平等主义模式”出发，在承认代位承受理论的前提下，因担保人之间存在着内部额度分担的关系，债权人放弃物保的行为会危及债权人代位权及代位份额之实现，当债权人放弃部分物保时，应当允许保证人在可以对物上保证人求偿和代位的数额内，免除其保证责任。^[17]

【相关法律法规及司法解释】

《担保法》

第二十八条　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《担保法解释》

第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》第一百七十六条、第一百九十四条、第二百一十八条

【案例】

案情简介

某银行江苏省分行（下称江苏分行）、某银行无锡分行（下称无锡分行）联合向借款人无锡亚东某有限公司（下称亚东公司）贷款860万美元，由江苏分行与亚东公司签订《贷款合同》。此前的贷款申请阶段，亚东公司及其主要投资者无锡某钢铁厂（下称某钢铁厂）分别向贷款人提交了包括即将进口轧钢机在内的高速线材设备及电控设备、某钢铁厂在亚东公司中的股份及其自有财产作为标的物的抵押书；同时，为了该笔贷款，无锡锡兴某公司（以下称锡兴公司）和杨市无锡某工业总公司，也分别向贷款人出具了保证担保书。本案借款到期后，借款人未予归还。无锡分行将该笔债权及所附有的保证担保权利转让给中国东方资产管理公司南京办事处（以下简称南京办事处），并就转让行为通知借款人和保证人，但是没有将原先由借款人及其主要投资人某钢铁厂就本案债务所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在随后的亚东公司申请破产之前，无锡分行与债务人亚东公司及其主要投资人无锡某钢铁厂通过多个以物抵债协议，将原先就本案借款债务所设定的抵押权的财产抵偿了债务人所欠无锡分行的其他债务。南京办事处诉至法院，要求本案债务保证人锡兴公司和杨市无锡某工业总公司承担保证责任。

审理及判决

一审法院审理后认为，本案抵押权的设定，是在债务人自愿将其进口机器的全线高速线材设备和电控设备作为抵押物，向债权人出具了抵押书，从而在债务人与债权人之间达成一种抵押担保关系。无锡分行在明知其对亚东公司本案860万美元贷款债权存在抵押权的情况下，既不自己主动行使抵押权，同时在向南京办事处转移债权时，也未将抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在债务人申请破产之前，与亚东公司及其主要投资者协商一致，将有关抵押财产受偿债务人所欠无锡分行的其他债务，存在着明显的主观恶意，况且本案转移债权并非采取有偿对价方式，且即使采取对价有偿方式转移债权，亚东公司行为所造成的法律后果也应当同样对新债权人有效，否则对保证人而言是不公平的。因为保证人在被要求承担保证责任之前，有权要求债权人必须首先行使对抵押物优先受偿权进行抗辩，原债权人恶意放弃抵押权的行为，且处分和放弃抵押物的价值超过本案债权，从而使本案保证人获得免于承担保证责任的权利。致使南京办事处在取得本案债权时，无法对本案债务的保证人行使追偿权的过错和责任在于无锡分行，但是，新债权人不能以其所取得的债权，并没有附带接受到抵押权，从而直接要求保证人承担担保责任。所有当事人的利益都应受到法律的保护，但必须合法合理。根据《担保法》第28条、《担保法解释》第38条的规定，判决：（1）驳回南京办事处对锡兴股份公司的诉讼请求；（2）驳回南京办事处对杨市镇政府的诉讼请求。原审案件受理费由原审原告承担。一审宣判后，南京办事处提起上诉。二审法院经审理后认为，一审判决适用法律正确，实体处理准确。根据《民事诉讼法》第153条第一款第（一）项的规定，判决“驳回上诉，维持原判”。

分析

本案^[18]例涉及人保与物保并存时保证责任的承担，亦涉及债权让与对保证责任的影响。

第一，江苏分行与无锡分行联合向亚东公司提供贷款，形成借款合同关系。为了担保此债权，亚东公司（以其高速线材设备及电控设备）、无锡某钢铁厂（以其在亚东公司的股份及其自有财产）提供抵押担保，锡兴公司和杨市无锡某工业总公司分别提供保证担保。根据《物权法》第176条之规定，债权人应当先就债务人（亚东公司）提供的物保实现债权，并对其他三个担保人的责任顺位，具有选择权。

第二，无锡分行与南京办事处完成了债权让与行为（债权及其所附的保证担保），并就转让行为通知了借款人和保证人。根据《合同法》第79条的规定，该债权让与行为有效，南京办事处取得了该笔债权及其所附的保证担保。但担保物权具有从属性，若担保物权人将债权单独转让给第三人，而自己保留担保物权，受让人仅能取得无担保之债权，让与人之担保物权亦因物债权可供担保而消灭。案例中，作为担保物权人的无锡分行，未将其抵押权一并转让，南京办事处就只能取得没有抵押担保（亚东公司与杨市某钢铁厂）的债权，而无锡分行所享有抵押权也旋即消灭。在这一过程中，南京办事处未能取得抵押权，可以视为对担保物权的放弃。

第三，根据《担保法》第22条、《担保法解释》第28条的规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。而根据《担保法》第28条、《担保法解释》第38条、《物权法》第176条的规定，皆可得出只有先就债务人所提供之担保物实现债权之后，两保证人才承担保证责任。因此本案中，两保证人有权主张在亚东公司所提供财产价值范围内免责。

第四，就无锡某钢铁厂所提供之担保而言，在债权让与之前，其对保证人的担保范围没有影响。因为此时，我国立法采平等主义模式，债权人具有选择权。在债权让与过程中，可视为债权人（南京办事处）对该抵押权的放弃，这一行为的法律效果因适用《担保法》或《物权法》而不同。根据《担保法》第28条第2款，债权人放弃物保的，保证人在债权放弃权利的范围内免责，本案中的保证人可以据此免责。但根据《物权法》之立法原意，不承认第三人提供物保时，保证人能基于债权人之放弃行为而部分免责，这一行为不对保证人的责任产生影响。因此，从《物权法》角度出发，两保证人不能在抵押物份额内免责。

第五，就本案而言，若适用《担保法》及其司法解释，两保证人能在债务人（亚东公司）、无锡某钢铁厂所提供的担保物价值内（该价值额大于债务金额）免责，故保证人免责于法有据，原判决可谓正确。但若适用《物权法》则两保证人仅能在债务人（亚东公司）提供之担保物价值范围内免责。此时，保证责任人仍有可能承担保证责任，且承担责任后只能向债务人进行追偿。但这一结论是否合理，则有待进一步论证。

【注释】

[1]高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第2页。

[2]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第69~70页。

[3]李储华：《同一债权上同时设立抵押与保证如何处理》，《人民法院报》2002年5月5日。

[4]李明诚：《物上保证与保证责任之优先问题》，《台湾本土法学杂志》2000年第16期。

[5]黄麟伦：《代为清偿制度之意义与机能》，《法学丛刊》第183期。

[6]史尚宽：《债法各论》，1974年自版，第860页。

[7]郑玉波：《民法债编各论》（下），1981年自版，第485页。

[8]孟强：《物权法中物保与人保并存的法律问题》，《南都学坛》（人文社会科学学报）2008年第28期。高圣平：《混合共同担保之研究》，《法律科学》2008年第2期。

[9]胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381~382页。

[10]高圣平：《混合共同担保之研究》，《法律科学》，2008年第2期。

[11]黄喆：《保证与物的担保并存时法律规则之探讨——以〈物权法〉第176条的规定为中心》，《南京大学学报》2010年第3期。

[12]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第928页。

[13]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第606页。

[14]林诚二：《民法债编各论》，瑞兴图书股份有限公司2002年版，第315页。

[15]梁慧星主编：《中国物权法建议草案稿——条文、理由、说明与参考立法例》，社会科学出版社2000年版，第65页。

[16]李国光等：《关于适用担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第163页。

[17]孙鹏等：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第76页。

[18]本案发生在《物权法》颁行之前，其原先的法院裁判亦以《担保法》《担保法解释》为主要依据。本文的分析则以《物权法》为主要依据。