一、舆论监督与党的领导
由于舆论监督对象的特殊性和中国共产党的执政地位，对我国舆论监督法治化的研究就不可能不探讨舆论监督与共产党的领导之间的关系，其实，在我国舆论监督法治化建设过程中面临的首要的，也是最为棘手的问题就是如何通过法律法规将舆论监督与党的领导之间的关系明晰化。由于我国目前法律体系中缺乏对新闻自由、舆论监督进行具体的规范，所以，政治生活中一旦发生腐败问题，媒介的介入和报道是否要获得掌权者的批准似乎就成为媒介是否贯彻“党的领导”的具体体现。而这种被某些别有用心的人常挂在嘴边的“贯彻党的领导”，往往成为某些掌权者阻挠媒介揭露自己违法乱纪事迹的挡箭牌。这不但极大地损害了党的威望，还侵害了公众的知情权和批评建议权。那么，如何协调舆论监督与党的领导之间的关系就成为舆论监督法治化中的重要内容。
(一)党对舆论监督的领导主要是政治领导
对于舆论监督的领导应该是具体的领导还是组织思想上的领导，江泽民同志在1989年11月28日的新闻工作研讨会上做出了明确回答:“加强党对新闻工作的领导，主要是抓好新闻宣传的政治方向，抓好新闻改革，抓好新闻队伍的建设，特别是领导班子的建设。”由此可以看出，党对新闻工作的领导主要应是组织上、思想上和政治方向上的领导，而不是要求党对新闻工作的具体业务进行事无巨细的管理和领导。其实该认识早在1956年《人民日报》的改版过程中出现过，并成为中央党报历史上第一次从业务改进的角度对党性与新闻事业的关系进行了理性分析的不凡之举。1956年6月《人民日报》编委会在向中央有关部门提交的申请改版的报告中首次提出:“报纸上的文字，除了党中央少数负责人的文章和少数社论以外，可以不代表党中央的意见，都有讨论的余地。就是中央负责人的文章和社论，也不是不允许提出不同意见，只要这种意见是正确的，也可以发表”，“使《人民日报》能够多方面地反映客观情况和群众意见”。同年8月，中共中央在报告的批复中赞同这一观点。而在此前7月1日《人民日报》改版社论《致读者》中强调:“报纸是社会的言论机关。在任何一个社会里，社会的成员不可能对于任何一个具体问题都抱有同一种见解。党和人民的报纸有责任把社会的见解引向正确的道路，但是为了达到这个目的，不应该采取简单的、勉强的方法。有许多问题需要在群众性的讨论中逐渐得到答案。”[44]1961年5月1日，刘少奇在同《人民日报》有关负责人谈话中指出，在报纸和党委的关系方面，有两种偏向:一种偏向是脱离党委的领导，认为受党委领导就不能批评，因而就闹独立性;一种偏向是完全听党委的话，因而就出现浮夸这类事。他要求共产主义的新闻记者，要把坚持原则性和坚持纪律性结合起来。一方面要服从党委领导，要坚持纪律性;一方面也要敢于向党委反映问题，提出意见，要坚持原则性。不要怕对党委有争论，有争论不是不服从党委。[45]其实，在刘少奇的谈话中折射出了一个有关意识形态性和新闻报道的自身规律性谁更为根本的问题。[46]
大众传媒只要不涉及党的基本路线方针政策的价值取向的根本政治问题，党就不能干涉其日常开展的具体舆论监督活动。我们要继续推进政治体制的改革，改变以党代政、党政不分的做法，强调党的领导不能取代行政领导，更不能取代法律对舆论监督的规范。
(二)党的领导与舆论监督法治的统一
明确提出法治、反对人治初步构想的领导人是邓小平。1978年，邓小平强调指出，人民民主的保障，离不开法制，离不开民主的制度化、法律化，而这种制度和法律绝对不能因领导人的变更而变更，也不能因领导人的注意力或看法的变更而变更。[47]在政治理论上首次提出这样的主张:法律和制度不应受党和国家领导人个人意志的随意支配，这为摒弃“人治”营造了非常好的氛围。在《关于政治体制改革问题》(1986年)中，邓小平还指出，“进行政治体制改革的目的、总的来讲是要消除官僚主义，发展社会主义民主，调动人民和基层单位的积极性。要通过改革，处理好法治和人治的关系，处理好党和政府的关系。”[48]这都奠定了党中央反对人治、实行法治的基调，并为最终将“依法治国”确立为中国的治国方略作了充分的思想准备。
1997年9月，在党的十五大报告中，江泽民对“依法治国与建设社会主义法治国家”的相关问题做了详细阐述，并对“依法治国”做了明确界定:“就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”正式把依法治国确定为“党领导人民治理国家的基本方略”。1999年9月，宪法修正案明确规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”至此，“依法治国”在中国以根本大法条款的形式正式确立下来。
既然依法治国是将国家和社会生活的各个方面都纳入依法治理的轨道，那么依法治国的本质就是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和文化生活中的权威。在现代法治国家中，执政党必须在法治的框架内活动，它有依法执政的责任与义务，而无任何超出法律范围以外的特权，执政党的活动要纳入国家法制的轨道。我国是社会主义国家，宪法和法律是党领导人民通过一定的法律程序制定的，是党的主张和人民意志相统一的体现，所以中国共产党也必须在宪法和法律的范围内活动，必须依法执政。党的政治领导主要依靠法律来实现。因此，在舆论监督领域中，党的领导必须是在宪法和各项有关新闻活动的法律的范围内领导，即主要依靠各项有关新闻活动的法律来实现。如此一来，党对大众传媒的领导、对舆论监督的领导与舆论监督法治高度统一了在一起。
舆论监督的立法作为国家普通立法的一个组成部分，离不开党的正确领导。不过，这里所强调的舆论监督法治建设要坚持党的领导却是指在舆论监督立法过程中，将共产党对舆论监督的领导明确体现出来，指引舆论监督的宏观发展方向。我国目前的新闻出版法律体系对“党的领导”已很明确，如《宪法》第22条规定:“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”《出版管理条例》第3条、《广播电视管理条例》第3条、《电影管理条例》第3条都有“必须坚持为人民服务、为社会主义服务”的规定。当下，我们进行舆论监督立法，当然也不可能置此不顾。因为，我国《立法法》第3条规定[49]，为我们立法确立指导思想;第4条规定[50]，为我们立法确立了国家法制统一的要求，如此一来，舆论监督立法既要遵循宪法的基本原则，如党的领导，还要与其他新闻法规在遵循党的领导方面保持一致。
不过，舆论监督立法中对“党的领导”的贯彻并不是要通过立法确立党组织对传媒舆论监督活动的事无巨细的领导，而是通过立法从思想上、组织上和政治方向上予以领导。具体而言，首先，立法指导思想上要确立，舆论监督必须坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论，传播有益于政治文明、有益于经济发展和社会进步的信息，以建设性的态度贯彻始终。其次，在组织上要确立党对媒体负责人的任免权(实行法人治理结构的商业化媒体的经营方面负责人是由董事会任免)。目前，中央组织部与中宣部对中央级别的媒体(如《人民日报》、《求是》杂志、中央电视台与新华社)负责人的任免进行联合审查，最后决定于中组部。其他主要媒体的负责人，由各级政府的人事部门与党委的组织部共同决定。处级及此级别以上的媒体负责人先要通过党的组织部门的考察，之后才能报送人事部门任命。处级以下干部不再由党的组织部门进行考察，而是由本单位考察任命并报人事部门备案。[51]再次，在政治方向上要同党中央保持一致。大众传媒及其新闻工作者都要在共产党的领导下，无条件地宣传共产党的路线、方针、政策，与党的步调一致，不允许公开发表与之相悖的言论，不得各行其是。
当然，舆论监督立法中坚持党的领导，不仅仅强调党在上述三个方面的领导，而且还有一个重要作用就是强调党的权力法治化，建立健全依法行使权力的制约机制，防止党的领导权力变异与决策失误。换言之，党的组织宣传部门对舆论监督活动应依法行使领导管理权，不能超越舆论监督法治规范的要求。
(三)党组织和党员必须接受舆论监督
党领导舆论监督并不意味着党就不接受舆论监督。相反，党和它的组织、党员个人特别是党员干部都要自觉接受新闻机构的舆论监督。[52]
从人类的认识规律来看，由于人类自身的认识局限性以及现实社会的复杂多元性，任何组织或个人都不可能保证自己的行为永远正确，永远不犯错误。党组织是由党员组成的，党员也是人，其认识同样会有局限性，也会犯这样或那样的错误。
从法治理念来看，在民主法治国家中，任何组织和个人在法律面前都是平等的，任何组织或个人都不能享有凌驾于宪法和法律之上的特权。作为执政党的共产党及其党员同样要遵守宪法和法律，不能越过各项法律法规去干涉大众传媒正常的传播和经营活动。
从权力制约理论来看，掌权者都会想方设法地追求更多更大的权力，因此必须采取措施对权力进行有效的监督和制约，这是民主国家一项基本的原则。在党的组织中，无论是谁，都要接受社会的监督。若遵循媒体不得批评同级党委的原则，现实政治生活中就会出现职位、权力与监督相脱节的情况，这完全背离民主与法治的精神。
从我国当前权力腐败的现象看，虽然我国的权力制约和监督机制已经日趋完善，但权力腐败现象仍然比较严重，我们党和国家反腐倡廉的形势和任务依然十分严峻。中纪委的报告显示，1990年到2004年上半年的15年间，全国纪检监察机关共立案230万多件，220多万人受到党政纪处分。在受处分的党员干部中，县(处)级干部近7万人，厅(局)级干部近6000人，省(部)级干部超过200人。[53]据中纪委统计，仅2004年全国纪检监察机关就立案166705件，结案166590件。给予党纪政纪处分170850人，其中县(处)级干部5966人、厅(局)级干部431人，省(部)级干部16人。涉嫌犯罪被移送司法机关的为4915人。[54]2006年7月8日至9日，一场震动国内司法界的首例法院涉嫌单位犯罪案——乌鲁木齐铁路运输中级法院涉嫌单位受贿案公开审理。[55]2006年6月北京市前副市长刘志华，因为“生活腐化堕落”被免去职务，同年9月24日，中央政治局曾召开会议决定，免去陈良宇上海市委书记、常委、委员职务，停止其担任的中央政治局委员、中央委员职务，移交司法机关处理。同年10月12日邱晓华被国务院免去国家统计局局长职务;后来又有多位省部级高官涉贪落马，包括中共天津市委常委皮黔生、深圳市市长许宗衡、广东政协主席陈绍基、浙江纪委书记王华元以及公安部部长助理郑少东等。[56]这些腐败案件涉及官员级别之高、人数之多、贪污受贿金额之大、社会影响之恶劣都让人触目惊心。
从我国当前权力腐败带来的后果看，权力腐败造成重大经济损失，阻碍社会生产力的发展。据清华大学国情研究中心胡鞍钢教授的测算，20世纪90年代后半期由主要类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在9875—12570亿元之间，占全国GDP总量的13.2%～16.8%。[57]腐败现象败坏和毒化了党风、政风和民风，严重破坏了党群、干群关系。权力腐败严重影响了党的路线、方针和政策的贯彻落实，阻碍了社会的全面、协调、可持续发展。权力腐败动摇党和政府的合法性基础，威胁社会的安定团结。
从监督的功效来看，舆论监督不可替代。舆论监督是通过现代大众传媒，传播公共信息，反映公众意见，揭露批评公共权力机关及其公职人员的违法犯罪行为，评判公共权力行使者的行为以及其公共决策，从而形成对公共权力制约的一种有效监督形式，体现的是社会的民心所向和正义价值。公众持续性的广泛参与，有助于形成强大的社会舆论，对被监督者构成强大的精神压力和心理制约力量。在这方面，舆论监督有着其他监督不可替代的作用，其“话语”优势权，使一些以权谋私、违法乱纪者坦言:“不怕上告，就怕上报”，反映出舆论监督在公共权力监督中不可替代的强势作用。
综合上述各方面原因，我们以为，加强大众传媒对权力进行有效的制约和监督，防范权力的异化与腐败，是我们党的建设和国家政权建设中的重大课题。
但是，“党组织和党员必须接受舆论监督”这个正确的命题却在新闻实践中遇到了瓶颈:党报不得批评同级党委(这里的党报，实际上泛指一切媒体;这里的党委，实际上包括每一个党委成员)。
1953年3月，中央印发《中宣部关于党报不得批评同级党委问题给广西省委宣传部的复示》。起因是，当时广西省(后改为自治区)的地区报纸《宜山农民报》在一篇文章中批评了中共宜山地委，省委宣传部下令禁止并上报中央，得到了中宣部的肯定。《复示》指出:“党报是党委会的机关报，党报编辑部无权以报纸与党委会对立。党报编辑部……不经请示不能擅自在报纸上批评党委会……党委会如犯了错误，应由党委会用自己的名义在报纸上进行自我批评。……党报编辑部即在上述情况下亦无权以报纸与党委会对立。”几十年来，这一规定被严格甚至扩大化地执行。报纸非但不得批评同级党委，也不可批评同级党委里的任何成员。
对于这项纪律，甘惜分先生早在1979年就有过质疑:第一，省报是省委机关报，省报不能批评省委的问题;市报是市委机关报，不能批评市委的问题;县报是县委机关报，不能批评县委的问题……这样一来，报纸上对重要的领导干部也就没有什么批评了，批评的只能是下级。第二，报纸不能批评同级党委，是不能批评党委会呢还是不能批评个人。按理讲，应当指的是不批评党委会，但在实际上，是连各个党委成员也不能批评。这样，个别党委会成员就代表了党委会，个人代表党了。[58]
有学者通过对该纪律的产生及其随后的实践运用的考察，指出“这一条纪律后来成了保护伞，成了打击批评的棍子，成了安定团结的同义词。主管部门的指令不明带来的批评的倒退，从后来形成的无数‘不得批评’来看，都与这一决定有着千丝万缕的联系。这就造成实际工作中的没有批评，舆论监督形同虚设，造成新闻媒体万马齐喑，给个人崇拜、官僚主义、贪污腐化等问题以舆论上的畅行无阻，最终导致反右、‘大跃进’、‘文革’等灾难性的悲剧发生”[59]。“就目前从我国舆论监督的现状和政治文明建设的发展来说，继续实行‘党报不得批评同级党委’的禁令，弊大于利，已不适应我国社会主义物质文明、精神文明和政治文明建设发展的需要，目前已具备取消中宣部“党报不得批评同级党委”的有利时机、条件和必要性。”[60]
我们赞赏上述学者的观点，并认为，我们在论述“党组织和党员必须接受舆论监督”命题正确的过程中，其实就隐藏着“报纸不得批评同级党委”命题错误的结果。下面再补充几点理由。
其一，媒体服从党的领导，实质是服从党中央的领导。地方党委只是党中央领导权的一个委托者，当地方党委做出违反党中央规定，违反党的政策原则的行为时，地方媒体就有权利也有义务对其进行舆论监督，尤其是当上级媒体已经做出报道后，还替做出错误行为的地方党委或党委委员说好话，就是极其错误的事情，也是违反党性的错误。因此不能把媒体服从党的领导偷梁换柱成服从个别犯了错误的地方党委委员的领导。“党的领导”不是完全等同于媒体无条件地服从地方领导的个人意志;“党报不得批评同级党委”更不是媒介不得批评同级党委中具体的领导成员。况且，实践中地方政府在贯彻“党报不得批评同级党委”的时候，实际目的往往在于掩盖个别领导违法违纪的行径，还美其名曰“维护党的光辉形象”。而实际情况是，这些党内害群之马一日不被披露，他们就会更加疯狂地从事违法违纪活动，给党的威信带来更大的伤害。“党报不得批评同级党委”原则真正成了个别官员名副其实的“保护伞”。
其二，舆论监督权是公民一项民主权利。舆论监督的内涵包括两个方面，首先是行为，就是主体参与到某种活动中去;其次是内容，就是主体参与到某种活动中去后，利用什么来实现“参与”本身的价值追求。因此，对舆论监督的保护必须从这两个方面同时入手。我国宪法第2条第3款规定:“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务”，该条的规定赋予了人民参与管理国家事务的权利，也是媒体对公共权力实施批评建议的宪法依据;第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，该条的规定赋予了人民可以通过言论表达的形式从事不违法的行为;第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。但是不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害。”该条规定是在第35条的基础之上进一步明确我国公民享有针对政府机构和政府工作人员不当行为进行“批评之言论”自由的直接法律根据。与此同时，为了巩固上述权利的有效实施，宪法还规定了公共权力机关及相关个人接受批评建议的义务，如第27条规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第41条第2款规定“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”。行文至此，我们可以看出，舆论监督权其实就是公民对于国家机关及其工作人员提出批评、建议的权利在传媒领域的具体体现，是民主国家中公民一项极其重要的宪法性权利。我们也完全感受到我国宪法民主性的先进程度。
不过，面对国际国内的风云变幻，我们目前必须强调，不论是舆论监督的规范，还是舆论监督的实践，都要贯彻“建设性原则”，不能像西方国家中的媒体那样，为监督而监督，甚至对监督事件进行恶意炒作。这是因为，一方面我国传媒具有不同于西方传媒的独特性，另一方面我国的经济水平、国民素质、政治文明、民主法治等方面都还没有完全达到处事不惊、理性发展、圆满完善的地步。舆论监督如果运用不当，极有可能给党和政府的工作帮倒忙。因此，我们以为，当前既要在制度上赋予大众传媒舆论监督的地位，增强大众传媒对权力监督的力度，又要让“党报不得批评同级党委”“返璞归真”(党报仅限于党的机关报，其他媒体不在此列;党委仅限于党的委员会，单独的组成人员不在此列)，不能成为阻碍舆论监督的工具。实现这样的目标，具体的有关新闻舆论监督权利的程序、方式就要重新拟定，当然，如何拟定却是一个值得探讨的问题，我们要避免“新瓶装旧酒”现象的发生。
二、舆论监督与国家权力
法治化的目标之一是对国家权力的限制，舆论监督的目的之一也是对国家权力的限制，那么，舆论监督与国家权力之间的关系就毫无悬念地成为舆论监督法治化的基本关系之一。国家权力一般划分为立法权、行政权、司法权三个部分，分别由立法机关、行政机关、司法机关行使。所以，我们在以下探讨“舆论监督与国家权力”时，也是从立法权、行政权和司法权三个方面进行的。
(一)舆论监督与立法权
立法权就是制定、修改和废止法律的权力，分为两类:第一类是制定和修改宪法的权力;第二类是制定和修改普通法律的权力。一方面，立法机关自己制定法律，另一方面，立法机关授权行政机关制定法规、条例、决议和命令等，它们都具有法律规范的性质。立法权是对各种权力资源和权利资源进行配置而创制规则的权力。立法权的运行是在矛盾的焦点上划杠杠(彭真语)，为社会矛盾的解决划定一个合理的界限。正如洛克所说:“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”[61]他认为，在所有的场合，一旦政府存在，立法权就会成为最高的权力，原因在于一个人能为另一个人制定法律的前提就是这个人在另一个人之上。况且，立法权是为整个社会和社会中的每个成员制定法律或约束他们行为的准则，若在法律被违反时授权强制执行，恢复原状，这就决定了立法权必须是最高的权力，任何单位和个人的所有权力和权利都源于或隶属于它。因此，立法权的行使事关每一个人的法律权利的享有和义务的设定，对人们的社会生活具有非常重要的影响。立法权的异化、滥用必将对人们的社会生活造成严重危害。正基于此，孟德斯鸠从分权制衡的角度主张立法权不是绝对的，也应该受其他权力的制约。
正如前述，舆论监督权是一种宪法性权利;根据我国宪法第58条之规定[62]，立法权是一种国家权力，在我国目前的政治体制之下，作为公民民主权利的舆论监督权与作为国家政治权力的立法权之间的关系呈现出两个相反的倾向:
一方面，由于我国新闻立法进程比较缓慢，这一现象若从权利关系层面来看，呈现了立法权对舆论监督权在形式上的制约(这里不存在侵害)。而立法权对舆论监督权在内容上的制约表现在，我国各项法律法规中对言论、出版自由限制的有关规定，如公民在享有言论出版自由的同时必须承担不得煽动颠覆国家政权、不得煽动分裂国家、不得损害国家秘密、商业秘密、公民人格权、未成年人合法权益等责任，否则要承担法律责任。
在美国，宪法第一修正案的出台一劳永逸地解决了新闻自由在美国获得保护的问题，虽然，司法实践中曾提出了对于如何平衡新闻自由与政治权力不同的解释和原则[63]，历史上也曾出现了一些侵害公民言论出版自由的法案[64]，但是，美国国会近些年的立法对其新闻自由的促进及保护却是有目共睹的。当然，美国目前对言论出版自由的保护的先进性，是和新闻界不断争取自身权利的努力分不开的。美国记者库柏在1945年首次提出“知情权”的概念，后来被国际社会公认为是公民的基本权利之一。知情权是言论、著作、出版、集会、结社、游行、示威等一切权利的前提。知情权的提出，不仅在学界、业界，而且在美国全社会都产生了广泛的影响。通过不断斗争，《情报自由法》得以通过，随后是1976年《阳光下的政府法》(又称《阳光法》)的通过。这两大法律的通过在很大程度上有利于新闻媒介获得政府的信息，限制了国会对新闻自由的制约。
另一方面，在我国政治体制中，由于作为立法机关的各级人民代表大会及其常委会是各级国家权力机关，司法机关和行政机关从理论上无权监督立法机关，因此，在体制内部，人大立法权除了自身内部监督以外，只有执政党可以对其进行监督。而由于我国执政党对立法机关的领导关系，它们的立法价值取向更多时候具有一致性，因此，执政党监督立法权也存在很大不足。行政立法权的运行，除了其自身内部监督外，主要由权力机关对其进行监督，司法机关基本上没有监督行政立法的权力。[65]
在立法实践中，自改革开放以来中国立法一个明显的趋势是向着专业化和正规化的方向发展。朱景文教授把这种趋势概括为两个特点:“专家立法”和“官僚立法”。[66]有学者指出，“专家立法”可能产生“立法上的悖论:一方面立法要求更多的民众参与;另一方面，立法工作却主要是少数专业人士的专业化行为，从而使多数人统治的民主变成少数专业人士的垄断”[67]。而“官僚立法”却在事实上造成了缺乏公民参与与监督的“国家立法部门化，部门立法利益化，部门利益合法化”[68]。
在法律体系中，虽然宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”但是，公民如何对立法机关进行监督在宪法中没有涉及。《立法法》中虽然借鉴了西方立法活动中的先进理念，规定了公民可以参与立法活动并以听证会的形式来落实公民参与权，但我们可以对比该法第34、35、52、58条之规定发现，公民参与立法的制度没有具体化，很难落实到位。[69]还有，从条文的解读来看，立法本意中没有涉及新闻媒体的权利义务，而鉴于听证会的场地、参与人员的局限性，在没有新闻媒体的介入并广泛报道的情况下，很难说通过听证会的法律案肯定能够代表多数人的意见。
因此，不管是法制层面还是实践层面，都说明了我国新闻舆论对立法工作监督的缺位或乏力。从具体表现来看，一方面，在整个立法过程中从事舆论监督活动的媒体主要关注的是立法审议通过阶段，严重缺乏对立法规划、立法预测、起草法案、立法讨论、辩论过程的详细报道，现场直播更是没有先例;另一方面，新闻报道的形式较为常见的是立法信息的披露，而且更侧重于对立法的舆论好评、法律宣传;对立法权运行和法律文件内容的批评报道则并不多见。[70]如此情况下，舆论监督权对立法权的限制就非常有限，这两种权的冲突在现实中基本上难以存在，两权平衡问题也就更谈不上了。但是，作为国家非常重要的权力之一的立法权必然具有扩张、异化的倾向，对其缺乏有效的监督对于一个民主法治国家来说必然也是不可想象的，因为良法的产生绝对离不开立法权的正当行使。而我国以追赶型、官僚型和管制型为特征的传统的立法模式必然会导致很多问题，如不同法律的冲突;有些法律规范缺乏可操作性，法律实施中自由裁量空间过大;在立法中部门利益、地方利益太突出;立法的民主化程度低，等等。虽然，这些问题及其后果不能说完全是因为缺乏舆论监督而造成的，但与缺乏舆论监督存有某种内在的必然联系。
对于上述立法权与舆论监督权关系的两个方面，我们可以发现，它们之间存有互为利好的内在联系，第一个方面的解决必然促进第二个方面的改善，当然，第一个方面的解决也有赖于第二个方面的改善。可以说，在我国新闻立法工作当前停滞的情况下，解决困扰舆论监督立法停滞问题完全可以从完善立法权的监督制度方面入手，一旦立法权能够得到有效的监督，立法活动处于广大民众的监控之下，新闻自由、舆论监督类的提案必然会得到广大民众的关注，新闻自由、舆论监督立法中存在的问题也必然会逐步解决。
那么，如何完善、加强舆论监督对立法权的限制呢?我们来考察一下国外这方面的有关情况。公民通过参与选举推选出代表或议员代替自己行使立法权，这就在选民和代表之间形成一种委托代理关系。这种委托代理关系有可能被异化，即受托人违背委托人的意志，滥用手中的立法权。如何监督、保障代议立法反映人民的意志和选民的真实意愿?目前许多国家采取了相应配套的限制措施，这些限制措施之一就是立法公开制度和立法听证制度。所谓立法公开是指立法程序的每一阶段、每一步骤及其阶段性都应当以社会外界看得见的方式进行，向社会公开，公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息;所谓立法听证制度是立法机关在立法过程中，为了收集、获取与立法有关的资料、信息，邀请有关政府部门、专家学者以及与法律法规有利害关系的公民等到会陈述意见，为立法机关审议法律法规提供依据与参考的一种制度。其具体内容如下:[71]
(1)议事公开。议事公开是指有关立法机关公布议程、准许旁听等各项制度的总称。1791年法国宪法第3章第2节第1条规定“立法会议的讨论应当是公开的，会议记录应予以付印”。这是人类法治史中最早对议事公开进行的规范。自那以后至今，立法机关议事公开的重要性愈来愈为各国所关注，很多国家的宪法和法律都对此作出了规定。如在亚洲和欧洲中，对61个立有宪法的国家进行统计发现，有34个国家的立法机关配置了议事公开制度，占总数的55.73%。[72]各国对议事公开的规定不尽相同，主要存在三种模式:英国模式、美国模式和日本模式。英国模式强调议会拥有决定是否议事公开、是否允许公民旁听的特权，也就是说，有议员提议旁听人出场时，议长须将此提议交付议会进行表决。美国模式是通过专门法律的强制性规定对立法会议公开加以保障，如《阳光下的政府法》，对联邦会议、委员会和机构的例行工作方式作出了规定，要求各种会议必须公开进行。在美国各州的立法中，同样也贯穿了立法会议强制公开的原则，美国各州也分别对州内政府机关的会议公开予以立法。日本模式强调立法会议的有限公开原则，即普通公民若想参加旁听立法会议必须以有议员的介绍为条件。不过记者则不受这个条件约束，对于不向公众公开的专门委员会会议记者不但可以旁听而且还可以对此进行报道，另外，国会旁听席内还设有专门的记者席，记者凭国会会期通用的旁听券便可旁听。
(2)信息公开。信息公开是指有关规范性文件的各种草案、说明、背景资料、讨论记录、备忘录等所有立法活动所产生的信息的公开。1766年瑞典宪法明确规定，所有公共性文件均得公开，不受任何限制，这可称得上立法公开制度的早期形态。从此以后，很多国家宪法或法律对此都有规定，如法国宪法规定政府全部议事记录必须通过《政府公报》进行公开;日本宪法规定除认为秘密会议记录中应特别保密者外两议院各自的所有的会议记录必须公开;美国法律更为详细:一是对于依法需要在《美国联邦公告》(美国政府的正式出版物，除法定休息日外逐日出版)上刊登草案说明而没有刊登的规范性文件，会因缺失立法的程序要件而不能生效。二是立法公开的对象很广泛，是立法活动中所涉及的所有的信息，如立法背景资料、听证记录、会议纪要、利害关系人提供的证据等等。不过，这些资料并非都要通过政府公报公开，政府只要满足公民方便地取得或复制即可，且不得为此收取成本之外的任何费用。
(3)立法听证制度。听证(hearing)制度渊源于英国的“自然公正”原则，首先被应用于司法领域，是在诉讼中主张听取各方当事人意见的制度，称之为“司法听证”(judicial hearing)。后来，美国把该制度移植到立法和行政领域当中，其目的是为了加强立法和行政的民主化。在国外，听证会有不同的种类，按决定举行听证的国家机关不同可以分为行政机关听证和立法机关听证。美国实行严格的三权分立，法律案一般由议员提出并由议会委员会举行听证，而在德国，由于其实行议会内阁制，其法律大多由行政机关提出并由议会投票通过，其在提交议会讨论之前，一般先举行一次非正式听证会，当然提交议会后，议会委员会可以再次举行正式的听证会。[73]
不论上述的“议事公开”、“信息公开”，还是“立法听证”，就因为有大众传媒的参与而变得效果非凡。在许多国家，由于议会大厦空间所限，参与旁听的只能是少数公民，大多数公民了解议会的主要途径是报纸、广播和电视等公共媒体。公共媒体在对公众进行议会教育和保证议会履行职责方面起到了非常重要的作用，有的国家对此还在宪法或法律上作了规定，如奥地利宪法第33条规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究;联邦德国宪法规定，对联邦议院及其委员会的公开会议作真实而准确的报道，不得因而引起任何责任;瑞典议会法第2章第5条规定，经议长会议同意，可以对议会的公开会议进行录音录像以在广播或电视上播放;美国国会允许C-SPAN电视台对联邦国会会议进行现场直播，另有17个州的州议会也允许电视台播放未经剪辑的电视报道。关于观看电视直播对民众如何看待议会有什么影响，几乎没有什么数据可以用来说明。但在美国进行的一个没有发表的调查表明，经常收看C-SPAN的观众比不收看的人更喜欢批评国会[74]，从另一方面来看，这也说明通过收看直播民众参与立法的热情提高了。一些国家和地区的议会还运用现代信息技术向公众介绍议会情况，比如在美国华盛顿州，公众可以通过互联网的Real Audio(www.tvw.org)收听收看议会辩论、委员会听证会和其他议会活动。密苏里州议会设立了免费电话，公众可以打进这个电话来收听立法记录的广播。[75]
上述国外监督代议立法保障民众意志的体现而采取的配套措施带给我们很多启示，完善和创立立法公开制度(如建立新闻媒体法律文告制度、建立初步的法律文档公开制度、建立适当的立法会议公开制度)、立法参与的程序制度，就成为我们摆脱新闻舆论对立法活动监督的缺位和乏力，实现新闻舆论监督权对立法权滥用有效抑制的关键。
(二)舆论监督与行政权
行政权是国家行使的最为经常、最为广泛的一项权力，它渗透于社会生活的方方面面。可以说公民从被孕育到出生再到死亡的全部过程，都脱离不了行政管理的范畴。如:准生证的办理、出生登记、户籍管理、产权变动、婚姻关系、计划生育、收入纳税、义务教育、安全保障、社会保障、交通管理、卫生防疫，等等，都有行政权的涉及。而行政权存在和作用的目的就是维护和实现公共利益，从而最大限度地维护公民个体利益。因此，行政权作为一项权能在保证国家社会秩序方面有着重要的不可替代的作用，并早已成为实现公共利益与保障个人权益不可或缺的力量。但另一方面，行政权在国家权力体系中，相较于立法权、司法权等其他国家权力是最“桀骜不驯”[76]的，它有极大的随意性和广阔的运行空间，其被行使十分频繁、作用十分强大，同时具有诸如扩张性、侵害性及目的背离性等品格缺陷，极易造成滥用，从而损害公民权益，制约社会发展。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[77]换言之，离开制约的权力必然导致滥用，这是历史与现实所证明的不变规律。
因此，民主法治国家基本上都将行政权的监督情况作为评价民主政治状况的重要指标之一。在我国，党和政府在建立、完善符合中国国情的监督制度方面做了大量的工作，建立了一个以人民代表大会监督为主，其他监督为辅，包括党内监督、法律监督、行政监督、审计监督、政协和民主党派的民主监督在内的监督体系。客观而言，该监督体系不可谓不细致、不全面，并且在制约权力、防止腐败方面也确实发挥了非常重要的作用。但是，从现实情况来看，该监督体系并没有将权力滥用、权力腐败和法定权力不作为等公共权力失控现象全部控制。当前，中国社会正处在整体转型期和腐败高发期。在政治领域和经济领域中，权力寻租、权力滥用等各种腐败行为层出不穷，监督虚置、监督乏力等问题日益被人们所诟病，整个权力监督体系所起的监督作用并不十分理想。有学者对近几年所发生的重大腐败案件进行统计分析，发现几乎没有最先通过人大监督渠道发现的。[78]政府决策、预算和计划的随意变更，已经成了普遍问题。虽然各级人大对此都有希望加强监督的追求，但是，在实践中常常遇到这样那样的问题而监督效果不佳。可见，在中国这样一个缺乏法治传统的国家，把根除腐败的使命仅仅寄托于政府是不够的，实现政治民主化若离开人民的参与和支持是万万不能的。但是，人民却是以个人为单位而存在的。相比之下，政府机构异常庞大，超过任何一个私人组织，更不用说个人了。加上政府拥有合法的暴力，可以动用政府组织中的人员、机构、设备、信息等资源。因此，要监督这样一个特殊的机构及其工作人员，人民必须依靠一个良好而强大的组织，这个组织应该拥有一批专职信息收集人员、调查人员、解说人员和评论人员以及功能强大的传播设备，即该组织对社会舆论要有一定的影响力，而且能够代替一般民众更有效地收集政府执政信息。从现实来看，该组织非大众传媒莫属。
但是，大众传媒在履行民主社会所赋予其监督行政权的职责时却并不是一帆风顺的，除了大众传媒日常监督工作受到政府宣传部门“电话”、“条子”等临时“指示”所左右外，还常常会出现大众传媒及其工作人员倍受被监督的政府部门打击报复、违法动用行政权力损害大众传媒或其工作人员合法权益的现象。而大众传媒及其工作人员的职业权利受到伤害后又没有司法救济的途径。如泌阳县广播电台记者魏家强因为在地区党报上发表了一篇批评稿件竟被开除案[79];三门峡市某报记者刘建国因报道负面新闻而被辞退[80]; 2003年8月28日，江西省定南县扣压全县《人民日报》案[81]; 2002年7月26日甘肃省兰州市公安局“封杀”16名记者案;2008年1月，辽宁西丰县公安局赴京抓捕《法制日报》主办的杂志《法人》朱文娜记者案[82]。还有一些普通公民通过网络或手机传播监督性质的信息也受到行政权力的不法侵害，如2006年8月，重庆市彭水秦中飞案[83];2009年王帅发帖举报灵宝违法征地以诽谤罪遭跨省追捕的事件[84]，等等。
上述事件无不说明大众传媒在行使舆论监督时，面对强大的政府权力是多么的脆弱。虽然理论上和实践中都说明大众传媒具有监督政治权力的功能，但是面对现实中大众传媒在监督行政权力时反而受到该权力的侵害却在法律上得不到切实保护的局面，我们以为，为了更好地促进和发挥该功能，就应该赋予大众传媒这方面的权利，即舆论监督权。当然，在法律体系中配置这样一个权利必然会影响到其他权利(权力)的行使，尤其是对作为权力之一的行政权必定构成非常大的积极影响。
目前在我国，舆论监督权作为一个正从应然权利向实然权利转化，尚存于理论探讨的权利，还没有获得立法层次的确认。尽管如此，但并不妨碍我们对舆论监督法律关系的探讨。
1.政府信息公开义务和知情权的确定
在舆论监督法律关系中，作为权利主体的大众传媒及其工作人员有权对行政权的行使进行披露和监督，而作为义务主体的政府机关及其工作人员所要承担的责任是积极配合大众传媒及其工作人员的采访报道工作，具体来说就是承担政府信息公开的义务。因此，从某种意义上来说，舆论监督其实就是信息监督。政府信息公开通俗意义上来说是指政府机关和法律授权组织的一切行政活动除例外情况不得公开外，一律公开。从《全面推进依法行政实施纲要》中关于推进政务公开的规定看，这包括在行政决策的过程中，行政机关应将决策事项、依据和结果公开，公众有权查阅;在行政立法的过程中，政府不仅要扩大公众的参与程度，还要积极探索建立对听取和采纳意见情况的说明制度。[85]从《政府信息公开条例》第9条至第14条的有关政府信息公开范围规定来看，基本上确立了除了国家秘密、商业秘密、隐私信息外其他政府信息都属于公开范围的原则。虽然政府信息公开的对象并不是单独针对大众传媒而是针对广大民众，但是政府信息公开制度的完善及政府信息公开实践，对于大众传媒开展舆论监督，实现舆论监督权却是意义重大。因为，政府承担信息公开义务的确立，在一定程度上就是舆论监督法律关系中的政府机关及其工作人员接受监督的义务部分。那么，信息公开舆论监督通常要采用何种方式呢?主要有以下几种:一是对政务公开(当时，官方对政务公开与信息公开尚没有做出明确划分，基本通用)中出现的不公开、假公开、半公开问题，以及由此造成的严重后果，及时曝光，公之于众，引起有关部门的重视和社会的关注;二是对政务公开工作中棘手的或迟迟得不到解决的问题和事项，向社会呼吁，推动有关问题和事项的妥善处理;三是利用舆论信息灵、时效快的优势，提醒人们关注涉及切身利益的政务，告诫人们提高警惕，防患于未然;四是通过新闻媒体，辟一席之地，就政务公开中的某一事件展开讨论，或请读者、听众和观众发表意见，或请有关领导和专家学者释疑解惑，让人们了解事情的真相、实质，推动有关问题的解决。[86]由此可见，“政务公开与舆论监督是密不可分的。离开了舆论监督，政务公开也就无从谈起”[87]。
另外，对行政权实施舆论监督的法理支撑还有公民知情权。因为，对于公民的获知信息权益称为知情权，而对大众传媒来说，该权益就是舆论监督中采访政府权，虽然名称不同，但实质内容别无二致。知情权发端于美国。目前我国宪法中并没有知情权的规定，法律体系中仅仅在《消费者权益保护法》对消费者的知情权加以确认。由此可知，知情权立法工作在我国虽不能说是空白，但显而易见相当薄弱。如何从宪法层次确立知情权，提高权力运作的透明度，增强大众传媒舆论监督的能力?有关“政府信息公开和知情权”的内容，将在第三章详述，在此不再赘述。
2.违法行使行政权侵害舆论监督权的行为确定
在法治国家中，大众传媒舆论监督权的落实就是通过调查采访，制作新闻稿件，然后刊发出去，引导或形成社会舆论对批评对象的违法、违纪、不良现象形成谴责的氛围。这种“氛围”多数情况下会产生连锁反应，致使被批评对象周围的惩罚机制相应启动，如行政监督部门基本都会“闻风而动”，核实案情和采取相应惩罚措施，严重的还要移交司法部门依法处理。但是，也有很多逃过国家监督机制的层层审查而隐藏很深的贪污腐败、贪赃枉法分子在被大众传媒曝光后擅自动用自己手中的权力资源对该传媒及其工作人员进行所谓的“惩罚”，如前面所举的例子中，记者被辞退、台长被撤职、报纸被扣押，更严重的是通过政府行文“封杀”记者，签发逮捕令跨省“缉凶”，等等。这些震惊世人的所谓“惩罚”无一不是对表达自由、新闻自由的侵害和嘲弄，无一不是行政权对舆论监督权的不法侵害。
政府机关及其工作人员动用行政权侵害舆论监督权的行为可以分为作为和不作为两类行为。以上所提到的案例基本上都属于“作为”类型，即侵权人主动出击损害了大众传媒的权益。其实，实践中政府部门及其工作人员除了上述“主动出击”外，常常还有以下“主动出击”，即对大众传媒采取打电话、写条子、发文等形式命令撤销、扣押舆论监督稿件，美其名曰“以正面宣传为主”，更甚者搬出“尚方宝剑”:同级报刊不得批评同级党委。由于该类行为与政治牵涉得太过紧密，起诉的政治风险过于庞大，所以，几乎所有的大众传媒面对政府的这类行为敢怒不敢言，司法实践中尚无一例案件成诉。况且，法律法规对于如何平衡该类关系也是空白一片。
政府机关及其工作人员采取“不作为”而侵害大众传媒相应权益的情况都有哪些呢?我们以为，主要是大众传媒在从事采访报道中，政府及其工作人员无正当理由而拒绝提供采访所需的政府信息;无正当理由拒绝提供采访决策过程的机会，等等。不过，由于我国政府信息公开制度建设的持续发展，政府网站、新闻发言人制度都获得了明显的完善，尤其是2008年5月1日《政府信息公开条例》的实施，确立了政府机关及法律授予职权的组织担负公开信息的义务，自此包括大众传媒在内所有的公民和组织都可以向信息公开义务主体主张信息公开的权利，在一定程度上保证了舆论监督权的落实，从制度上制约了政府及其工作人员无故拒绝记者采访事件的发生。然而，以建设“阳光政府”、保障公民知情权为宗旨的《政府信息公开条例》自实施11个月后，据统计发现，实践情况并不尽如人意。根据各工作年度报告对主动公开政府信息、依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况的描述，公众信息需求得到满足的比例仍较低。如2008年上海政府信息公开申请仅6成获公开，公安部接受的9条申请中有5条获公开，工业和信息化部接受的34条申请中有28条获公开。[88]依据该条例，对于政府机关应主动公开而未公开、应请求应该公开而未公开的行为，包括大众传媒在内的公民或组织可以申请行政复议或提起行政诉讼来获得救济。
3.失实舆论监督的责任确定
行政权与舆论监督权发生冲突，并不仅仅是行政权对舆论监督权造成损害，舆论监督权的不当行使也必然会给行政权带去伤害。舆论监督对行政权带去伤害，其实就是大众传媒不当行使舆论监督权给权力拥有者和权力行使者的名誉带来损害。因为，政府威严一旦丧失，政权肯定危在旦夕;官员名誉扫地，政令肯定行而不通。那么，大众传媒在从事舆论监督采访报道中，若出现针对政府或政府工作人员的诽谤或侮辱性言论，大众传媒承担责任吗?若承担，承担什么样的责任呢?这些问题都是“权利制约权力”框架下必须面对和回答的重大课题。不过，由于这些问题涉及“政治性言论与政府及其工作人员名誉之间的关系问题”，所以，为了保持清晰的逻辑关系，我们就将该“责任确定”问题放入后面的“舆论监督与人格权”部分详加探讨。
(三)舆论监督与司法权
1.司法权概述
司法权是国家权力的重要组成部分，与立法权、行政权相分立并成为一种独立的权力形态。司法权的概念最早起源于古希腊亚里士多德的《政治学》一书，并实践于资产阶级胜利之后，如1780年美国宪法将其称为司法权，而法国和德国的宪法中也称为“司法权”[89]。孟德斯鸠在其《论法的精神》中对司法权作为一种独立的权力进行了充分论证，并认为“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便完了。”[90]不过，我们要明确，“三权分立”只是一种理论上的理想形态，由于历史和法律传统的原因，各国的具体实施并不整齐划一，而是形态各异，在几乎所有的法律制度下，纯粹的“三权分立”模式都是不存在的，司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉。[91]英国学者詹宁斯曾指出，“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不容易”，司法与行政在职能方面“在本质上是没有区别的”[92]。
从我国宪法、法院组织法、检察院组织法以及三大诉讼法规定的内容来看，这些法律文本并没有使用“司法权”而是采用审判权和检察权的概念。[93]在我国法学界占主导地位的认识也是把审判权和检察权合称为司法权。但是，也有人认为，检察机关是司法机关的说法是没有法律和法理依据的，我国的检察权应当是一种行政权。[94]随后，有学者进一步指出，随着理论界对检察权性质的探讨日渐深入，我国检察机关本身似乎也已不再把自己视为司法机关。[95]至此我们可知，在理论界从广义上讲，司法权包括审判权和检察权;狭义上讲司法权仅指审判权或裁判权，其核心权能即是审判权。本书也是从审判权的角度来探讨司法活动、司法权的相关内容。
2.传媒与司法的实质关系
对于传媒与司法之间的关系，有学者认为从形式上而言，传媒与司法之间的关系是报道与被报道、监督与被监督的关系，但就主要内容而言存在三层关系，依次为:表层关系，表现为新闻记者与司法工作人员之间发生的关系;中层关系，新闻自由与司法独立的关系，该层关系体现着一个社会民主与法治两种等量价值之间的博弈;深层关系，表现为权利与权力的关系，即公民的知情、批评建议等权利与国家的司法权力的关系，此乃传媒与司法之间的实质关系。[96]该观点的提出，虽透射出该学者的真知灼见，但是我们以为，不管是在理论上还是在实践中将传媒与司法的关系置换成大众私权利与国家公权力的关系加以解读，都会给我们带来疑惑，公民的知情权怎么可能对司法权产生侵害呢?公民正当的批评建议权怎么可能侵害司法权呢?若在传媒与司法产生矛盾的时候，针对大众知情权、批评建议权与司法权之间关系建构两权平衡的制度机制，而抛开传媒不谈，能否从根本上解决问题呢?那么，对于传媒与司法的关系究竟应怎样看待呢?
我们以为，若从司法民主角度来看，公民通过大众传媒介入司法活动所产生的问题，采用大众私权利与国家公权力下之获得公正审判权的关系的模式来加以分析会更为顺理成章，对此我们会在第四章第二节中加以分析;但从大众传媒角度来看，传媒与司法的关系从形式上看是报道与被报道、监督与被监督的关系，从内容上来看是新闻自由与司法独立的关系，更确切地说是舆论监督权(该权利的渊源是公民的知情权和批评建议权)与司法权的关系。
从价值层面上看，新闻自由和司法公正都是现代民主法治国家不可或缺的基石，是民主社会所必须尊重的基本价值，两者共同构成宪政国家的支柱，而传媒与法院就是实现这两个价值的最主要的机构。具体而言，新闻自由作为一项基本的宪法权利，是现代民主理念的产物，对于民主社会的良性运转发挥着极为重要的作用，必须得到有效的保障。如果一个社会中的大众传媒没有新闻自由，不能发挥正常的舆论监督功能，那么公民的权利(包括获得公正审判权)都会受到威胁，人治社会将会浮现;同时，公正的司法制度对于社会秩序的维持同样不可缺少。如果一个社会中的司法机构没有独立性，不能做到公平审判，那么公民的权利(包括新闻自由)将得不到保护，法治将无法实现。所以，新闻自由与司法独立的关系本质上既存有一致性又存有冲突性。[97]
首先，传媒与司法的一致性。
传媒与司法的一致性既体现在实践中的新闻自由与司法独立相互支撑，又体现在价值理念的趋同性，还体现在功能上的互补性。实践中的相互支撑是通过以下两方面展现的，一方面，司法独立有助于保护新闻自由。相对于行政机关，大众传媒处于弱势地位，当行政权力对新闻自由予以压制或侵犯时，大众传媒只能通过独立、公正的司法活动获得救济。在英美法系国家，当宪法或法律疏于对新闻自由的保护时，司法可通过判例推动这方面的立法保护;在我国则是靠司法解释来起到这种推动作用。另一方面，新闻自由亦有助于实现司法公正。大众传媒的自由评说司法行为，既有助于增加司法过程的公开性和透明度，在一定程度上也可以起到防止和矫正司法偏差的作用;又有助于为间接参与司法过程提供条件，从而降低司法专横和武断的可能性，最终实现司法的公正。还有，“社会各方面对司法现状的批评蕴涵了对司法体制内部监督不足的抱怨，特别是司法体制内部的监督由于其客观上的内在性和实践上的偏误并未能取得广泛的信任，因而司法体系外部监督便成为司法体制改革制度创新的重要关注点。而传媒监督被普遍认为是司法体系外部监督的常规的、基本的形式”[98]。也就是说，在法院面对行政力量干预司法公正而束手无策的时候，新闻自由即可为之寻找民意的依托。
传媒与司法作为现代社会两个重要的结构，其功能首先与它们的各自的规范性价值相关。新闻自由与司法独立在价值层面上存在着高度的一致性，这表现为它们存在的全部意义就在于对人本的关怀和对人权的保障。因为，在宪政国家依据人权理论，所有的权利都是因人权而生，所有的权力都是为人权而设。具体而言，这两者在价值层面的一致性表现有三:第一，相同的目的，即关注民众的权利。司法的职能在于解决公民间以及公民与政府间的纠纷，依据法律来保护公民权利，而传媒则一旦发现公民的权利受到侵害或发现公民的权利没有获得司法公正保护，便通过报道与批评的方式，来迫使侵害方自动停止侵权行为或迫使司法机关自动纠正错误行为，或引发正常的体制性解决程序的启动。第二，相同的信念，即追求公正。司法追求的是法律上的公正，传媒则追求的是道德上的公正。第三，共同的使命。随着人类社会的日渐复杂、多元，各国对政府管理的需求都呈现出“供求”两旺的局面，政府权力也受到空前重视，尤其在一些西方国家，由于立法权与行政权日益凸显，需要某些制衡或抑制其过分膨胀的手段，而传媒与司法则完全可以承担起制约与监督立法权和行政权的历史使命。
在功能上，大众传媒与司法都有影响人们行为的作用，只不过前者是通过引导社会舆论的形成来实现，而后者是通过主导法律的适用来实现。鉴于此种差异，在司法通过质证和适用法律来实现社会公正、保障人权的过程中，包含着对大众传媒合法行为的维护和对非法行为的否定性评价及惩罚。同样，在传媒通过舆论引导追求社会公平正义的过程中，也包含了对司法与其公平正义价值目标相一致的行为的称赞、支持和与其公平正义价值目标相背行为的批评、指责。由此来看，它们之间有一种内在的偏离与矫正的正相互关系，或者说它们之间存在一种可以称得上功能互补的状态。
其次，传媒与司法的冲突性。
司法独立原则的精髓在于司法机关不受外界干扰，以事实为根据、以法律为准绳独立裁决当事人之间的纠纷和冲突，但是司法权作为国家权力的一种，也有膨胀或滥用的可能，大众传媒监督司法机关有其合理性，且司法公开原则要求司法机关必须公开审判，接受公众监督。实践中，也常有大众传媒的倾向性报道或评论产生不利影响，或使法官先入为主形成偏见，或使法官不得不考虑舆论作出不当的判决以迎合传媒与公众，或司法机关压制正常的舆论监督或侵害新闻自由的事件发生。[99]显然，在独立审判与接受监督之间，存在着某些矛盾。
一方面，在性质和功能上两者各不相同。人民法院是国家的审判机关，代表国家严格依照法定程序处理纠纷。司法活动通常表现为专业性很强的证据运用和法律适用的论证推理过程，具有庄重、严谨、权威等理性品格;并以追求法律真实、正当程序和社会效益为价值目标，具有以国家意志解决社会纠纷等功能。而新闻舆论监督为民意行为，具有“道义”批判的属性;表现为民众对社会问题的观点意见，具有倾向性、娱乐性、应急性等感性品格;具有满足公众知情权和参与社会舆论评价的监督功能。
另一方面，两者虽可以统一在“公正”的价值目标之下，但两者要求的“公正”的标准有所不同:司法追求的是法律公正，而传媒体现的是自身或受众观念上的道德意义上的公正。法律公正包括程序过程的公正和裁判结果的公正。程序公正离不开严格的司法运作程序和证据规则，裁判结果公正也要体现在证据支撑下的事实和准确适用法律规定两方面基础之上。而媒介即信息，这里的信息从广义上来讲，亦包括舆论，表达一定群体的观点和倾向，蕴含着该群体内心的公平正义观念即道德观念[100]，其中不乏体现新闻工作者对正义的体现和追求，当然，大众传媒也必须承担社会公共责任，但媒体所赖以生存、彼此间竞争的是更快、更多、更有价值、更具吸引力的信息，而不是谁更能代表正义。程序上，也没有任何一个实体或程序法律规范能够保障媒体的正义性。这些都使得媒体所寻求和表达的正义往往是不充分的和不可靠的。[101]
3.传媒对司法的监督
大众传播与司法审判是两种不同性质的活动，各有自己的判断标准和游戏规则，发生冲突也就成为实践中不可避免的事情。而为了避免传媒在监督司法活动的时候，超出正常报道评论的范畴影响司法独立，造成司法不公的现象，我们必须对传媒监督司法的界限进行分析、确定。
首先，传媒对司法的监督是司法实践的需要。在我国，司法队伍的整体素质还有待于提高，[102]有法不依、执法不严、枉法徇私的现象还大量存在，司法腐败的问题依然十分严重。[103]从体制上讲，我国的司法并没有真正的独立。“在此种条件下司法的封闭性，不可能是一种真正意义上的封闭，它不具备对抗强权势力和利益诱惑的机理，而只能是对弱势群体、对柔性监督的封闭。这种缺乏监督的封闭，将有可能诱发绝对权力异化为绝对腐败，从而导致司法机构内部猖狂的黑箱操作和司法人员肆意的枉法裁判。正是基于对权力可能蜕变的审慎和对权力行使者的不信任，具有开放性、透明性的传媒应该介入具有封闭性的司法，客观公正地展示司法过程，这与司法制度本身所要求的审判公开是天然契合的。”[104]因此，面对如此严峻的现实，在其他监督司法权力的资源未能发挥有效遏制司法腐败的情况之下，大众传媒就成为治理司法腐败的一种有效的社会救济手段。近些年，传媒监督司法的实践也证明，大众传媒在促进司法公正方面发挥了不可替代的作用。
其次，域外司法判例对传媒监督司法的处理。传媒的自由发展既是社会发展和繁荣的组成部分，又是社会发展和繁荣的前提保障;司法完善既是政治文明建设的组成部分，又是政治文明建设的前提保障。但是，“在强调传媒自由的同时，如果没有恰当的制度制约与逻辑界限，言论自由本身也可能成为一种新的意识形态”[105];在谴责“传媒审判”的同时，如果没有对司法机关有效的制度制约与逻辑界限，言论自由、新闻自由就会遭到极大的伤害。因此，面对舆论监督报道，法院应该采取什么样的措施既能满足司法独立的要求又能保障舆论监督的自由?
对此，我们可以通过考察美国法律处理两者冲突的司法判例，以奏“他山之石可以攻玉”之效。
在美国，调整新闻自由与司法独立之间关系的法律最早源自于藐视法庭罪(the contempt of court)和1789年的《司法法》(Judiciary Act)。1791年美国宪法第一修正案通过后，有人开始反对藐视法庭罪[106]。几经努力，对藐视法庭罪予以限制的《宣明有关藐视法庭罪之法律的法令》(Act Declaratory of the Law Concerning Contempts of Court)于1831年由国会通过。[107]1907年，霍姆斯(Holmes)大法官在Patterson V.Colorado案中指出:“一俟诉讼终结，法庭才同他人一样地接受批评。”[108]此乃“审而未结”原则，即在终结诉讼之前，不得刊布任何尚未证实的关于案情的消息，更不能对法庭或法官提出批评。1918年，在Toledo Newspaper Co.v.U.S.案[109]中，联邦最高法院确立了“合理倾向”原则，即只要法官认为媒体的批评具备了可能影响司法运作的“合理倾向”，就可进行惩罚。1941年联邦最高法院在Nye v.United States一案[110]的判决中通过缩小“near”一词的内涵，实际上就是对“合理倾向”原则进行了否定，并导致“明显而即刻的危险”原则的产生。
1941年Bridges v.California案[111]确立了“明显而即刻的危险”原则。联邦最高法院在该案判决中认为，对所有公共机构发表评论，虽然有时会招致一些人的不满，甚至讨厌，但不得不承认这是一项弥足珍贵的权利。如果仅仅从维护法院和法官的尊严角度，就要对言论进行压制，不管这种压制是多么有限，其结果只能是适得其反，即招致人们对法院或法官的怨恨、怀疑和轻蔑。因此，布莱克(Black)大法官指出，判断法院对新闻言行的惩罚的唯一正当标准就是，这种言行对正常司法秩序存有一种“非常严重的”实际恶意和一种“迫在眉睫的”险情。[112]自此，“明显而即刻的危险”原则诞生。在1946年Pennekamp v.Florida[113]案中，联邦最高法院运用“明显而即刻的危险”标准判断，认为被告针对地方法官在某项案件审理中滥用权力的批评言论并无不当，并明确指出，在那些不能判断言论是否影响了独立审判的案件中，言论自由的重要性远远超过该自由可能对案件审判的影响的判断的重要性，理应授予言论批评自由与司法活动相并存的最宽广的空间。最终，一致同意推翻州法院的有罪判决。[114]
1966年谢波德(Sheppard)案[115]，显示了联邦最高法院观念的变化:从维护法院与法官的尊严、独立转向了保护刑事诉讼中被告的权利。最高法院认为，鉴于传媒时代中将陪审员与倾向性的新闻报道隔绝开来的困难，初审法院必须采取有力措施以保证被告的受审权不被侵害，但并非通过限制新闻界对法庭的报道来实现，如法官可以延期审理，或把案件移送到其他未受倾向性报道沾染之地区进行审判，或将陪审团与世隔离一段时间，等等。如果法院未能采取有效措施致使审判活动受到报道影响而可能失去公正，应判令重新审判。这些措施蕴含了最高法院的一种智慧:在新闻自由与公平审判之间，不能通过剥夺任何一方的方式来保全另一方，或通过限制这一方或那一方的权利以解决彼此之间的冲突。这些措施还体现了最高法院的一种品质:法官应牢记保护新闻自由或被告权利的责任，即使很辛苦，也要实现两全其美，这就是法官的使命感和责任感[116]。
自1941年以来，联邦最高法院就废弃了以藐视法庭罪惩罚媒体之批评法院或法官的规定，而亦未闻有法院转而借助私法上名誉权寻求保护的事情。总之，通过上述著名判例的梳理，我们可以发现在美国，虽说法院有“明显而即刻的危险”原则对传媒判有罪的可能，但能够满足该原则的案件几乎没有，所以传媒对司法的报道极其自由，法院唯一能做的就是采取避免陪审团受外界影响为主要内容的一系列调和方法和策略，如程序更新与延后;诉讼发表规则，以求最大程度地维护新闻自由和保障被告权利。
反观中国，法律中既没有藐视法庭罪的规定，也没有禁止传媒对司法活动报道和评论的规定(除《未成年人保护法》第58条、《预防未成年人犯罪法》第45条中有限制报道未成年人犯罪案件有关内容规定外)，这些都应予以肯定，但是，实践中却有法院以媒体侵犯了“名誉权”为由提起民事诉讼，不仅胜诉且获得赔偿;[117]也有法院以正式文件规定禁止媒体对判决书做相反的评论[118]或直接规定对记者进行“封杀”(前面有标注)。这些都是与私法中“法无禁止即自由”、公法中“法无规定即禁止”的精神相背离的，是违宪的。为了从制度层次解决上述无序状况，我们虽不能将国外的立法例照搬采纳，但我们必须看到美国历经一个多世纪提炼所形成的司法实践确实透射出保障人权最大化的追求，我们应在批判的基础上吸收其合理内核。
4.舆论监督权与司法权冲突的解决
在宪政框架下，在实行民主与法治的社会，舆论监督权与司法权都是法治国家的基本要素，新闻自由与司法独立这两种价值是民主社会中最弥足珍贵的基本性价值，对于法治的发展与完善起着重要的促进作用。它们之间的关系从根本上说是一致的，但现实中确实也存在冲突。如何构建两者间的和谐关系，达到两权都能获得充分施展，我们目前最有效的选择就是求助于利益权衡原则。
权利(力)冲突的实质是利益冲突，也正是因为利益冲突的存在，才使权利(力)冲突得以发生。因此，解决、协调权利(力)冲突的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。选择保护不同的利益就体现了不同的价值取向，体现了选择者不同的价值观念。“对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度来进行的。”[119]博登海默也曾指出:“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益，还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现”;“如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性(而会给社会团结与和谐带来破坏性后果)，或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。”[120]
“利益衡量”是立法思维的主要形式，也是司法活动中的一种法律解释方法，其学术思想源自于庞德(Roscoe Pound)的利益法学。庞德主张，对于两种或多种利益发生冲突后，解决的方法就是通过利益衡量以最小限度的阻碍来尽可能满足各种相互冲突的利益。他提出联邦最高法院的任务是:“权衡和平衡部分吻合或业已冲突的各种利益，并合理地协调或调解之。”[121]因此，利益衡量就是指人们在面对两种或两种以上相互作用又相互冲突的社会行为时，且不能同时获得各行为所蕴含的利益时，应对相关的利益进行估量、比较，选择最大之利益。
面对两种利益的作用与冲突，在新闻舆论监督与司法独立间，西方法治国大多选择倾向于前者的保护[122]，这种结果显然是经过权衡之后的最佳选择。例如文森(Wensen)大法官在丹尼斯诉美国案(在处理言论自由案中，利益衡量原则肇端于该案)中指出:“当一个案例对于宪法第一条修正案所保障的自由权的行使，其不利的影响比较轻微，而保障公益的有利影响比较大时，如将‘明显而即刻危险’原则作为一个刚性原则来使用，其于国家安全，明显是荒谬的。在此特定时刻，法院的责任在于决定这两种相冲突的利益，何者需要更大的保障。”[123]
由于司法权是国家权力之一，舆论监督权是公民权利之一，所以我们必须指出，从我国目前权力与权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是权力对权利的侵蚀所致的权力的畸形发达与权利的过度萎缩之间的矛盾，因此，必须有效控制权力的过度膨胀，培育权利的独立力量，实现权力与权利的平衡，才能实现法治国家和政治制度文明。在这种私权优位主义思想的指导下，在舆论监督权与司法权发生冲突时，舆论监督权不必然做出让步，因为人不是为国家和社会而存在，而社会和国家却为人而存在，所以，舆论监督权与司法权应是平等的，司法权不再绝对优于舆论监督权。
正是基于上述认识，出于司法腐败严峻现实情况的考量，也迎合世界立法的趋势，我们以为在舆论监督权和司法独立之间，更应该侧重于对舆论监督权的保护和鼓励。尽管新闻舆论监督确实存在一定的片面性和局限性，甚至在一定程度上会对司法权的独立行使产生一定的负面影响，但是相对于行政权力对司法独立的侵蚀而言，这种负面影响是微乎其微的。况且，目前在中国造成司法不公的主要原因并不是舆论监督，而是司法体制内部的问题以及外来行政权力的干预，如此情况下讨论舆论监督权对公平审判权的影响，确实为时过早。一方面，舆论监督权远未发育成熟，司法腐败令人堪忧，很大程度上跟新闻舆论监督发育不良不无关系;另一方面，新闻媒体对于司法独立的负面影响相对于行政权力而言确实微不足道。当然，我们提出“制度安排上舆论监督权优于司法独立”并不是说保护新闻自由要牺牲司法独立，我们的宗旨是通过保护新闻自由来促进司法的真正独立，最终实现司法公正，换言之，获得司法公正的前提是司法的独立，而司法独立的真正实现绝对离不开新闻舆论监督。
总之，这种为了权利而限制权力的原理，其精神实质就是，限制权力的目的不在于取消权力而在于实现权利;不在于削减或缩小权力，而在于扩大权力。因此，我们不能把对司法权的限制看成是目的，而必须把限制视为实现权利、扩大权利或权力和达到其他价值目标的一种必要手段。
三、舆论监督与人格权
(一)舆论监督与人格权关系概述
人格权是指法律赋予自然人和法人所固有的为维护其独立人格(生存和尊严)所必须具备的以人格利益为客体的权利。
人格权与舆论监督权一样都是法律所赋予公民的基本权利。因此，从本质意义上来说，两者是一致的，都是公民所享有的人权，都是民主法治社会所需要的保护人权的制度。况且，两者间还存在相互促进的作用:人格权的确立，是舆论监督权产生的前提之一，因为，没有现代意义上的人格权就不可能出现“人民是国家的主人”理念和实践，更不可能出现以人民为权利主体的舆论监督权，可以说，“对人格权的维护并不是个人主义的产物，而是维护社会利益的需要”[124];舆论监督权的落实，也是人格权得以正当行使的保障，因为，大众传媒为维护社会公共利益，揭露、批评一些违背人民利益的违法乱纪现象，使社会保持稳定和谐的政治局面，是符合人民的根本利益的。
但是，这种本质意义上的一致及其相互促进，并不能说明这两种权利之间没有冲突和限制。在新闻实践中，舆论监督的外在表现就是揭露和批评一些违法乱纪现象。由于从事舆论监督的人员素质良莠不齐和新闻时效性的要求，舆论监督行为不可能绝对准确地把握事实和意见，也不可能完全避免过失。换言之，现实中舆论监督权与人格权的冲突在所难免。从法律制度上来看，我国宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第51条还规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这说明舆论监督的自由不是绝对的自由，舆论监督权的行使必须遵循法律的规定，以尊重他人的人格尊严与自由为前提。由此可见，人格权制度的存在是对舆论监督权的一种限制。
(二)舆论监督与名誉权
根据我国《民法通则》的规定，人格权包括以下几种具体权利形式:生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权等。由于舆论监督的核心在于揭露和批评，无论理论上还是实践中舆论监督对人格权的影响最大的是他人的名誉和隐私，所以，本书仅选择舆论监督与名誉权、隐私权的关系加以探讨。同时，又由于舆论监督的主要对象是政府机关及其工作人员，所以，我们先重点探讨的是政府机关及其工作人员面对大众传媒的舆论监督是否能主张名誉权问题。
1.舆论监督与政府机关、政府官员名誉权的本质关系
舆论监督是公民通过大众传媒发表各种意见或言论，对社会的政府生活、文化生活进行批评、实施监督的权利，是一项非常重要的公民政治权利。名誉权是人格权的一种，分为公民名誉权和法人名誉权，公民名誉权是指公民依法享有的个人名誉不受侵害的权利，换言之，它是指公民就其品质、信誉、声望等获得的社会评价不受他人侵犯的权利;法人名誉权是指法人对其全部活动所产生的社会评价而享有的不可侵犯的权利。因此，从含义上来看，舆论监督与名誉权的关系应该是权力与权利之间的关系，当然，该关系也包括了舆论监督与政府机关、政府官员名誉权之间的关系。我国近些年，发生了很多起政府机关或政府官员以名誉权受损将行使舆论监督的大众传媒诉至法院的案件，并都获得了司法的支持。
但是，对于舆论监督与政府机关、政府官员名誉权关系的认识，学界与司法界却颇不一致。对此颇有研究的学者侯健认为:“公民的言论自由权与政府机构和官员名誉权之间的冲突，在表面上是权利之间的冲突，而实质上是权利与权力之间的冲突。或者说，它表现为两种私法或民法主体的利益冲突，而在冲突的背后蕴含着公民的民主权利与政府机构和政府官员的公共权力之间的冲突。”[125]我们比较赞同该观点。作为一项政治权利的舆论监督，其核心就是通过言论进行批判，实践中政府或政府官员提起名誉诉讼所针对的言论也正是这种批判性言论，而批评性言论所指向的政府或政府官员行为并不是民法意义上的行为，而是公法意义上履行公务的行为。尽管该批评性言论极有可能给政府或政府官员的名誉带来损害，但是，从实质意义上来说，政府或政府官员的名誉背后却是权力的威严，如此一来，在权利与权利关系掩盖之下的权利与权力之间的冲突就脱颖而出。
在民主社会里，政府成立的目的就是用人民授予的权力管理社会、服务于民，因此，政府机关所从事的行为基本上都是行使公共权力的行为，如土管局拍卖国有土地、工商局管理公司企业登记、公安局进行公民身份登记和管理，等等。但是，还有一类行为是与公共权力无关的行为，如政府机关委托建筑公司建造办公大楼。这种委托行为虽然产生在政府机关与公民或法人之间，但是所发生的是平等协商、互利互惠的关系，而不是政府动用权力强迫对方接受其意志的关系。这样看来，政府机关与公民之间的关系，除了一种是管理与被管理、命令与服从为核心的关系外，还有一种就是作为普通民事主体与公民之间以平等、自愿为核心的民事关系。对于前者，大众传媒所从事的舆论监督必然体现权利与权力的关系;而对于后者，大多数人认为大众传媒所从事的舆论监督体现的应该是权利与权利的关系。对此，我们一定程度上持保留态度，因为尽管政府机关可以以普通民事主体从事一定的民事活动，如采购办公用品，在交易或活动中政府机关并没有使用权力强迫对方违背自愿原则接受不平等条约，但是，由于政府机关之所以存在的意义决定了政府机关即便是在民事活动中也摆脱不了权力的魅影，政府机关的不当民事行为也必然有强大的权力资源作为后盾，其不当民事行为所造成的后果也必然是权力威严的降低。例如，有记者对河北省赞皇县人民法院拖欠四五年的赞皇县六建公司工程款一事进行了采访报道，所用的标题是:《欠工程款百万多年不思还——赞皇法院真赖》[126]。该案中作为司法部门的人民法院所从事的活动就是民事行为，欠钱多年不还，记者冠以“真赖”加以批评，无可厚非，法院对此批评报道也没有名誉之诉。所以，不论政府机关行使职权还是从事民事活动，与大众传媒舆论监督发生冲突都不能被看做纯粹的权利与权利的关系，而应该透过现象看本质，即体现的是权力与权利的关系。
作为社会职业中一种的公务员，与其他职业者没有什么不同，若非要说有不同，那就是要比其他职业者具有更高的服务意识和承担更高的社会责任。既然公务员是一种职业，那么就有上班下班之分，国事家事之别。换言之，作为公务员的政府官员上班期间行使职权就是国家权力的象征，而下班期间从事购买家庭日用品或房屋或汽车就是民事权利的享有者。所以，政府官员的行为因有无行使权力而可以分为公职行为和私人行为。但是，多数情况会出现区分不明的结果，政府官员很多行为表面上看并不是在行使职权而是从事民事活动，但本质上却是权力行为的延伸或延续。如2009年7月18日河南周口派出所所长开警车携家人西安旅游遭曝光被免职一案中[127]，该所长旅游肯定是民事行为，但其开公车旅游就不能纯粹是私事了，对其曝光就是对其滥用职权的批评。2008年10月29日晚，深圳市海事局党组书记林嘉祥在一饭店吃饭期间上厕所欲对给其带路的一个小女孩实施性侵害未遂，口出狂言:“你知道我是谁吗?我是北京交通部派下来的，级别和你们许宗衡一样高，和刘玉浦是山东老乡。我掐了小孩的脖子又怎么样，你们这些人算个屁呀!敢跟我斗，看我怎么收拾你们。我就是干了，怎么样?要多少钱你们开个价吧。”[128]该事件中，作为政府官员的林嘉祥本来是在从事私人社交，但该偶然事件的发生却使其成为全国民众的讨伐焦点，该偶然事件之所以能够迅速掀起舆论狂澜，不仅仅在于身为政府官员所从事的不法行为，而且更为恶劣的是该官员没有羞耻之心，品德极其低下。正像有网友指出，“狰狞之语带来了两层意义上的凌辱:其一加之于受害者及其父母，其二是指向更广泛的民众。因而，公众既痛心于一个未成年人所遭受的飞来之灾，更愤懑于随之而来的权势挑衅。”[129]2009年7月29日，四川泸州龙马谭区交通局前局长谢林因两年不交停车费，并涉嫌辱骂和殴打负责物管的老汉一事被媒体披露后，8月5日，龙马谭区纪委给予谢林党内严重警告处分决定，免去谢林交通局党委书记职务;按照干部任免程序提交人大，免去其交通局局长职务。[130]所以，公民不仅仅应当有批评官员职务行为的言论自由，而且还有批评他们私人行为的言论自由，无论哪一种批评都会促使官员谨慎地行使公共权力。一般情况下，官员在私人事情上的谦虚、谨慎、厚道的表现并不一定能推断出该官员在履行职务上也能恪尽职守[131]，但是，若官员在私人事情上常常表现飞扬跋扈、贪图私利，那么该官员在履行职务时肯定不会兢兢业业、依法行政。很多贪官污吏在日常生活中所表现出来的不检点其实就是引爆该贪官的导火索，不论大众传媒还是国家监察机关都不应该放过任何官员私人行为的不良表现。因此，大众传媒的舆论监督与政府官员的名誉权之间的冲突，从本质上来说就是权利与权力之间的冲突。
2.舆论监督与政府机关名誉权
正如前述，政府机关的行为包括行使国家权力的公行为和不动用权力的私行为。而这两种行为的基础就是政府机关在法律上具有双重身份:一方面，根据宪法和各种行政法，其作为公共权力的化身而存在，与公民或社会组织之间是一种命令与服从的管理与被管理者的关系;另一方面，根据民法通则，其作为社会组织的一种，又是以民事主体即法人的地位而存在，其完全可以以民事主体的身份进行民事活动，如购买耗材、办公用品时，政府机关就是以消费者身份同商家平等协商从事民事法律行为。如此特殊的双重身份决定了，一方面，政府机关作为行使权力的国家机关，虽具有无上的权威性，但根据宪法第41条之规定却要受到社会的全面监督;另一方面，政府机关又具有民事主体资格，可以以民事主体的身份主张相应的民事权利，因此，作为法人之一种的国家机关法人，依据《民法通则》第101条规定，政府机关享有名誉权也理应毫无问题。司法实践中，很多判决结果也对此持肯定态度。如广西北海市交警支队诉《南方周末》名誉侵权案;[132]深圳市福田区人民法院诉《民主与法制》杂志社侵害名誉权案;[133]齐齐哈尔市第二轻工业局诉《南方周末》名誉侵权案;岳阳监狱诉高子川和《黄金时代》案;山东管县人民法院诉《法制与新闻》杂志社案[134]，等等。
不过，学界对此却多持否定态度[135]，认为政府机关并不享有名誉权。对此，我们比较赞同前述学者的意见，将政府机关从名誉权权利主体中剔除。在分析原因之前，我们先来对域外法就该问题的态度进行考察。
国际上存在三种方式:其一，由检察机关(而不是当事者的政府机关)对失实批评和侮辱性语言提起刑事诉讼，如法国;其二，受诽谤的政府机构可以提起民事诉讼，如英国、印度、澳大利亚的法律曾经给予政府机构民事诉权，而加拿大法律到现在依然给予民事诉权;其三，政府机构不具有名誉民事诉权，如美国，自1940年以来针对司法行为的批评一直免于藐视法庭罪的惩罚。[136]由此可见，国际上发展趋势就是放弃给予政府机构名誉权的做法。除了了解国际发展趋势外，我们还应对为什么要剥夺政府机关名誉权进行理论分析。
(1)授予政府机关名誉权缺乏民法理论支撑
正如前述，在法律上政府机关具有双重身份，既是公法意义上的权力主体，又是私法意义中的权利主体，况且《民法通则》第101条还规定了法人享有名誉权，但是这些都不能说明政府机关享有名誉权就一定具有正当性和合理性。首先，名誉权属于传统民法人身权范畴，具有很强的人身依附性，其体现的是法律对公民应受到的品质、信誉、声望等方面正当评价的保护，体现的是一种人格和精神方面的利益。其次，对于企业法人来说，一切活动都是建立在品牌基础之上，可以说，品牌就是竞争力，就是利润率的保证。而品牌的保护却离不开企业法人名誉权的保护，且法律设立企业法人名誉权的主要目的也在于保护法人在经营活动中的商誉不被他人非法侵害，从而维护正常的经营秩序，实现各合法经营主体的经营利益不因商誉受损而受损。由此可见，公民名誉权的旨趣在于保护个人的精神利益;法人名誉权的旨趣在于保护经营主体的经济利益。再次，对于政府机关而言，既非自然人，难有自然人的精神愉悦或痛苦，即不可能具有像自然人一样的精神利益;又非营利性法人，以实现某种政治目标或法定职责为己任，不以营利为目的，其经济收入归国库，机构开支由国家财政保证，本身不享有民法意义上的经济利益，若有，肯定是非法层面上的“小金库”。[137]最后，从后果来看，公民或法人名誉权得不到保障的后果是很严重的，因为名誉是每一个公民或法人立世的名片，名誉权完全可以看做是保障权利主体与其他公民或法人正常交往的资格或条件。一个名誉受损的人可能要面临下岗、离婚、失去朋友或合作伙伴;一个名誉受损的法人可能要面临销售减少或停滞，撤销合同，甚至破产。[138]但是，对于政府机关来说，法律不但授予法定职权且还配置了保证该职权能够顺利实现的强制力，如各种国家暴力机器。如此一来，即使是其名誉受损，也不可能对其职权履行带来什么损失。由于行政机关的管辖范围固定，管辖权稳定，因此，公民不可能因公安局名誉如何而去其他机构办理身份登记、变更事项;不可能因某法院名誉如何而去别的法院或机构寻求判决;也不可能因某土地管理局名誉如何而去别的土地管理部门或机构寻求土地登记、变更事项，等等。因此，政府机关不管是在受到恰如其分的指责后，还是在受到错误的指责后，其不会发生任何民事权益受损的结果。
(2)授予政府机关名誉权缺乏民主理论支撑
民主的核心理念是，人民是国家的主人，官员是人民的公仆。人民将自己的一部分权利让渡给政府，政府由此就获得了管理国家公共事务的权力，从而为实现为人民服务提供了必要的条件。正基于此，政府行使权力要以谋求人民福祉作为最终追求目标，所以，人民通过选举、信访、舆论等民主形式对政府形成制约也就成为题中应有之意。根据民主理论，对于以表达为核心的舆论来说，公共论坛中的舆论主宰着政府，而非政府主宰着舆论背后的人民。在民主法治环境中，人民依据宪法的言论自由和政府信息公开条例的规定，既可自由获取政府信息，为丰富自己的信息储备和提高自己的素质做准备，也可自由发表“高见”，为管理国家和社会事务做出贡献。这种自由流动的信息流，通过对抗、结合、自由竞争很快就会形成代表多数人的主流意识，政府的合法基础就在于这种“主流意识”的支持，换言之，政府的命运取决于反映主流意识的舆论。因此，政府机关不可能享有某种权力或权利为人民宣告什么是正确的，什么是错误的，并强迫人民无条件地接受该认识，否则，就会出现政府的判断代替人民的判断、政府的选择代替人民的选择，最终彻底颠倒民主的核心理念。
(3)授予政府机关名誉权有损新闻自由或舆论监督
赋予政府机关名誉权并不同于赋予其某种债权。债权解决的是财产流转关系，不会影响到政府机关作为一个民主主体的根本性质，也不会影响到公民民主权利的实现。而赋予政府机关名誉权所可能击中的恰恰是民主的心脏，即公民通过自由批评对政府机构实行监督的民主权利。[139]因为，作为行使公共权力的政府机关，直接关系到整个社会的幸福安宁，倡导对其监督体系的更加完善就成为全社会共同的心愿，尤其是在法律上确立舆论监督，在实践中保护舆论监督就为保持整个社会的开放和活力提供了制度和实践两个层面的坚实基础。如果，大众传媒针对政府机关职权不当行使提出的批评，可以成为政府机关主张名誉权保护的诉由的话，那将是十分危险的，即不仅违反了权力运行的公开性和透明度原则，而且还导致对民意的钳制。
3.舆论监督与政府官员名誉权
(1)舆论监督与政府官员名誉权冲突的方式
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993)指出，“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”。“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”由此可知，大众传媒侵害他人名誉权的方式有两种:其一，新闻或其他作品有侮辱他人人格的内容，损害他人名誉，是侮辱;其二，新闻或其他作品严重失实或基本内容失实，损害他人名誉，是诽谤。其实，大众传播的内容中还有一种形式是评论或意见，所以，我们以为，大众传媒侵害他人名誉权的方式还有其三，即新闻或其他作品对某事实的评论严重不当，损害他人名誉，是不当评论。
何谓侮辱?我国学者认为，所谓侮辱，是指故意以暴力、语言、文字等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。它包括:暴力侮辱、口头侮辱、书面侮辱三种形式。[140]据此，我们以为，舆论监督所产生的侮辱是指书面侮辱方式，即在大众传媒传播的作品中以污秽、粗鄙、下流的词语或图像或其他方式，公然嘲笑、辱骂、丑化他人，贬低、毁损他人名誉、人格，使特定人蒙受耻辱、受人轻蔑的行为。
由于侮辱行为旨在通过辱骂或丑化达到剥夺一个人作为人的尊严，超出了正常的言论流通范畴，不可能融入自由市场与其他言论形成竞争态势。侮辱行为于社会除了增添些许噪音外，于个人除了宣泄一种情绪外，没有任何有用价值，即既不可能促进意见的多样化，增强人们对于某事物的认识和理解，又不可能提供一个可供反驳的事实或意见。因此，侮辱不具有任何值得法律加以保护的依据。舆论监督若是因为侮辱性的语言或图像与政府官员的名誉权发生冲突，大众传媒是得不到法律保护的。这就说明，即便是大贪官、无恶不作的腐败分子，他也是人，作为人，就要拥有做人的尊严，舆论监督侮辱政府官员是获得不了法律支持的。
何谓诽谤?诽谤是指捏造或传播、散布虚假事实，损毁他人名誉的行为，而舆论监督产生的诽谤是指在大众传媒上传播的作品中捏造虚假事实贬低他人人格的行为。舆论监督诽谤之诉就是政府官员以大众传媒捏造或传播、散布虚假事实(包括履行公职行为和从事私人行为)，损毁其名誉为由诉至法院，寻求法律保护的行为。那么，法院能否立案并审理吗?回答这个问题之前，我们先限定一下，如果政府官员的私人行为涉及公共利益，如某官员过生日收受别人的“礼金”就会涉及受贿的嫌疑，我们就将其归入“履行公职行为”当中探讨;如果政府官员的私人行为没有涉及公共利益，如夫妻生活，我们就将其归入普通人的名誉侵权诉讼中，不是本书探讨的对象，在此不再赘述。
我们以为，具体情况要具体分析。我们可以分为四种情况并对此分析。第一，政府官员的公职行为经大众传媒舆论监督披露后，引起有关职能部门的关注、启动相应调查程序，并出具与披露事实相一致的调查结果。这种情况下引发的名誉侵权诉讼，法院是不应受理的。因为，涉诉舆论监督作品中反映的事实只要被有关部门核查属实，原告所受到的相关行政处罚、名誉贬损等后果就不是大众传媒给其造成的，而是自己的违法违纪行为所带来的理应受到的惩罚。另外，最为重要的还在于，原告所提起的诉讼实质意义上是想让法院去审判有关职能部门(多是党政权威部门)对其所做的处罚进行是非、对错的评判。换言之，从原告角度来说，他不是对大众传媒不满，而是对职能部门处罚他不满，是同相关职能部门打官司;从法院角度来说，若受理此类案件，其实就是要用民事审判来代替职能部门的审查。如此看来，这已经远远超出了民事诉讼所能承载的范畴。[141]第二，政府官员的公职行为经大众传媒舆论监督披露后，引起有关职能部门的关注、启动相应调查程序，并得出真相与披露事实严重不一致的调查结果。这种情况下所引发的名誉侵权诉讼，法院是应当受理的。不过，在认定责任的时候，应区分大众传媒的主观情况，详情在后面的“冲突的解决”部分有所涉及，在此不再赘述。第三，政府官员的公职行为经大众传媒舆论监督披露后，引起有关职能部门的关注并启动了相应调查程序，但还没有调查完毕。这种情况下所引发的名誉侵权诉讼，法院是不应受理的，若已受理就应中止诉讼。对于普通人来说，名誉受损，诉至法院，寻求法院秉公执法对事实的真假是非作出一个判断，通常情况下，法院受理名誉侵权后通过审理查明真相也是其应尽的职责。但是，对于政府官员的报道，尤其是对于其违法违纪的批评性报道，在有关职能部门没有做出相应调查结果之前，若要法院通过民事诉讼直接去查明当事人是否存在该行为，则是超越了法院的职权范围。一般情况下，对于职能部门就一般的违法违纪所做出的处罚不满意的或对于做出行政处罚的基本事实不认同的，当事人可以向上级职能部门申诉和申辩;对严重的违法犯罪行为，职能部门移交检察机关，检察机关向法院提起公诉后，法院才能对案情进行审查。因此，法院对此也不应受理。第四，政府官员的公职行为经大众传媒舆论监督披露后，没有引起有关职能部门的关注，或者有关职能部门虽加以关注，但并不打算对其进行调查，且原告又没有证据证明诉由的，这种情况下当事人向法院起诉大众传媒侵害其名誉权，法院应驳回起诉，不过，可以向有关职能部门发出有关启动相应检查程序的司法建议书。[142]
何谓不当评论?评论是指对于某一特定事实所发表的意见或作出的价值判断。任何事物，一旦进入社会公共领域，必定要受到公众的评论。评论的对象，可以是人，即所谓的“公众人物”，也可以是事，包括各种与公共利益相关因而受到公众关注的事项，也可以是物，包括各种物质产品和精神产品，后者如文学、艺术、科学作品等。[143]自由社会的最为主要特征就是人人都有独立思考的权利和能力，对于一个事实，根据不同的标准或价值观，评论者作出众说纷纭的评论也就在所难免。各种评论肯定有对也有错，错的评论就是不当评论。
错的评论包括评论所依据的事实虚假所造成的错误评论和评论本身所包含的偏离正常的观点所造成的“错误评论”。对于因评论不当所引发的名誉侵权诉讼，法院应如何审理呢?我们从前述这两个方面进行分析。
首先，对于事实虚假所引发的错误评论，评论者是否要承担侵权责任问题，我们以为，法庭要调查评论者主观方面是否存有过错。因为，评论者不同于事实捏造传播者，其只是在采信了他人的所传播的事实的基础上进行了评论。如果该评论者并不知道其评论所依据的事实为虚假，或者没有理由知道所依据的事实为虚假，即主观上不存在过错，就不应承担任何法律责任。如评论者所选的事实信息来自于正式出版物，法律不应苛求评论者必须要对他人发表的事实进行重新调查核实后才能加以评论，否则言论市场就不可能出现“百家争鸣”的繁荣景象。当然，如果评论者明知或有足够理由知道他人所传播的事实是虚假的，其仍评论并加以传播，说明其主观上具有恶意，其行为实为传播虚假事实，法院就应认定侵权成立。
其次，对于评论本身所包含的偏离正常的观点所引发的“错误评论”，评论者是否要承担侵权责任问题，我们以为，法庭应驳回起诉。当然，该问题中隐含着一个前提就是，排除“在评论所依据的事实虚假情况下，评论者主观上有过错”的情况存在。意见的自由之所以存在，是因为并没有所谓虚假的意见。[144]任何意见都代表着对既有事实的一种看法，都是有所依据的。对于同一个事实可以有不同的，甚至相互冲突的意见，即既包括发表符合主流价值观的意见的自由，又包括发表不符合主流价值观的意见的自由。之所以出现这种情况，是因为每个人所持的评价标准不可能都相同，在不同的评价标准下，得出不同的评价结果，甚至得出非常不同寻常的评价结果，也就成为必然。例如，对于一个将横行乡里、无恶不作的人杀死的人，从道德层面上来说，可以对其评价为为民除害，是英雄;而从法律层面上来说，那就是杀人犯。
宪政国家里，赋予公民言论出版自由成为通例，公民有权利、有资格针对自认为确实存在的事实发表任何看法，既包括当事人能够容忍的各种评论，也包括当事人不能容忍的各种评论。只要评论者没有采用暴力手段迫使他人接受自己的观点，法律就不用加以干涉。另外，意见的自由之所以存在，还因为我们相信，意见的自由竞争不仅是我们获得真理性认识的必经途径，而且是社会保持开放合理性、进步和繁荣的一个必要因素。在对政府机关及其工作人员的行为进行合法性、合理性判断的过程中，唯有保证意见的自由流通，公众才能够相互补益。因为，唯有通过自由的交流，才能丰富和加深每一个理性有限的公民对政府机关及其工作人员的行为性质的认识，才能形成有关他们的行为于公共利益有益还是有害的准确判断，才能对一届政府或一任官员的去留问题做出恰当的决定;同时通过意见的自由交流，才能使分散的意见形成共识并构成强大的舆论压力，舆论监督也才能够发挥效用。[145]
(2)舆论监督与政府官员名誉权冲突的解决
通过上述分析，在政府官员针对大众传媒提起的名誉侵权诉讼中，只有侮辱案、诽谤案和不当评论案才能进入法院的视野。不过，由于只有评论者在明知事实虚假仍对其妄加评论的情况下，法律才课以侵权责任，其他形式的不当评论应获得法律的责任豁免;侮辱性言论在言论市场中不具有任何有效价值，法律也就不可能保护侮辱性言论，侮辱案也就很少在理论上或实践中存有争议，所以，我们在此仅对如何解决诽谤案中言论自由与官员名誉权发生的冲突进行探讨。
在美国，法律并不限制政府官员对涉及自己公务行为的言论提出诽谤指控的权利，而是让政府官员承担诽谤诉讼中的举证责任以维护社会公众的政治言论自由。在1964年的《纽约时报》诉沙利文一案中，美国联邦最高法院大法官布伦南对普通法上诽谤诉讼的归责原则进行了划时代意义的变革。他判定:国家官员不得因诽谤而起诉并要求赔偿，除非他能证明已发表的公开指控不仅失实而且是出于“实际恶意”，即被告事先知道指控是虚假的或出于疏忽大意而不顾指控的真实性。为证明被告“毫不顾及后果”的心态，原告须有充分的证据证明被告事实上对其公布于众的内容的真实性存有主观上的明知或重大过失。不过，美国联邦最高法院大法官怀特则认为，适用《纽约时报》案所确立的规则，常会与宪法第一修正案的目的(即给大众提供自由传播的信息)相矛盾。因为《纽约时报》规则造成了两个问题:一是，关于政府官员和公共事务的信息流通受到污染，并且经常处于受到虚假信息污染的境况;二是，败诉原告的名誉和职业生涯被谣言所玷辱破坏，而这一结果本来是可以通过合理的努力和对事实展开调查加以避免的。这表明怀特大法官的倾向:不允许用虚假性去“污染”公众所获得的信息，并且应当允许国家公务人员向传播不真实信息的行径提出挑战。他建议法庭分别对事实真相(适用优势证据规则)和实际恶意(适用令人信服的明白无误证据规则)作出裁决，这样，即使作为原告的政府官员未证明被告的实际恶意而不能获得赔偿，但至少他可以通过法庭有关事实真相的裁决来洗清自己所蒙受的不白之冤。
虽然怀特大法官的提议可以在禁止对媒体提出过分经济赔偿要求的同时允许名誉受损的国家官员得到某些补救以恢复名誉，但是，著名的法哲学家德沃金指出，被告为诽谤辩护的费用，即使仅限于挖掘事实真相这一点也是无比巨大的，所以怀特的建议可能恢复很大部分的潜在诉讼，即旨在对报纸是否报道公众应该获得的某些信息的诉讼。[146]如20世纪80年代，美国前驻越统帅威斯特摩兰控告CBS的诽谤案[147]，以及前以色列国防部长沙龙(Gen.Ariel Sharon)控告《时代周刊》的诽谤案，涉及要求赔偿金额达千万美元以上(前者更是高达1.2亿美元)。虽然前者以原告撤诉了事，沙龙一案，《时代周刊》被判决不负诽谤之责，可是CBS和《时代周刊》花在诉讼上的费用都在200万美元以上，该新闻机构负责人在诉讼期间精神上的负担更是苦不堪言。[148]
对于美国确立的“实际恶意”原则及其修订的探讨，我们深受启发。我们以为，法院的审理判决既要满足为舆论监督创造宽松环境的要求，又要对失实传播作品进行必要的惩罚。换言之，我们并不能为了创造言论生存的自由空间，而对失实传播行为听之任之，完全置政府官员的名誉受损于不顾，因此，必须对失实行为课以一定的责任。那么，如何做到既能保护舆论监督的积极性，又能有效保护政府官员最低的名誉要求呢?
第一，原告举证责任的确立。我国民事诉讼法中有一个普通的原则就是“谁主张谁举证”，因此，诉讼中原告承担举证责任也正是贯彻该原则的体现，并没有什么特别的。但是，我们这里强调的还有另外一层含义就是，作为原告的政府官员不但要承担证明虚假事实的存在，还要承担传播者主观存有过错的举证责任。这就比普通名誉侵权案件中的原告承担的举证责任，又增加了一个举证负担，且是举证对方的主观如何，难度可想而知。从技术层次上，为保护大众传媒开展舆论监督提供了一个安全措施。
第二，被告主观过失不承担责任的认定。我国《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中指出:“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”据此，名誉侵权行为的归责原则实行过错责任原则:主观上有过错的承担责任，没有过错的不承担责任(法律有特别规定的除外)。过错包括故意和过失。
但是，我国《宪法》第41条规定，针对任何国家机关和国家工作人员，公民在批评、建议、申诉、控告、检举权时，要承担“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”的责任。该责任针对的就是故意的主观状态。也就是说，造成国家工作人员名誉损害的，只有在借检举、控告之名故意诽谤他人的情况下，才负法律责任。而过失地提起不实的控告或者检举，即使造成公职人员名誉损失，也不负法律责任。该条款的规定显然旨在鼓励公民将他所获得的有关违法失职行为的信息传播出去，以使有关职能部门可以更好地监督其公职人员。由此可见，依据宪法，公民行使申诉、控告、检举权时以主观上的故意作为侵犯国家公职人员名誉权的主观构成要件。换言之，公民在舆论监督时由于过失造成政府官员名誉受损的，不受法律追究。
由此看来，《解答》与《宪法》在这个问题上存有不同的认识。但是，依据《宪法》第5条“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定，我们只能认为《解答》中的“受害人”不包括国家机关和政府官员。这样看来，我国宪法第41条规定的精神，在民法领域没有得到落实，因此，我们建议通过最高院司法解释对该问题加以解决。
第三，赔偿责任的认定。由于大众传媒不仅仅是一个个赚取利润的商家，尤其是在中国，至今各传统媒体还是事业单位，它们都肩负着自由传递信息和社会预警的重要功能，因此，在名誉诉讼案中，不宜一律用金钱赔偿作为责任承担的方式。基于这样的考虑，我们以为，政府官员以名誉受损将行使舆论监督的大众传媒诉至法院，法院受理后应通知大众传媒并给予大众传媒一定的时间考虑是否“发表撤回声明”，之后，如果大众传媒在与原报道同样位置或同样时段发表对原稿件的撤回声明，法院可以驳回原告的起诉;如果大众传媒经考虑拒绝发表撤回声明，经庭审查明所涉传播作品确实严重失实，并由原告举证被告具有故意，那么，政府官员就可以获得实质性的经济赔偿;如果大众传媒经考虑拒绝发表撤回声明，经庭审查明所涉传播作品确实严重失实，原告却证明不了被告具有主观故意，那么，政府官员不能获得经济赔偿，但法院应判决责令大众传媒在与原稿件同样的位置或时段发表赔礼道歉的声明。
(三)舆论监督与隐私权
1.隐私权概述
(1)隐私权概念
在大陆法系民法典对于荣誉和尊严这样一种精神性权利的侵权保护的影响下，美国学者沃伦(Samuel D.Warran)和布兰代斯(Louis Brandeis)于1890年在哈佛大学的《法学评论》杂志上，发表了著名论文《隐私权》，最早提出了隐私权的概念。他们认为，隐私权是“个人在通常情况下决定他的思想、观点和情感在多大程度上与别人交流的权利”[149]。不久该观念就被纽约法院所采纳。此后，很多国家立法或判例都不同程度上对此确认。
不过，理论界对隐私权概念尚没有达成最终共识，存在较大争议。
在英美法系，代表性的观点主要有:美国《布莱克法律辞典》所述隐私权是私生活不受干涉的权利，或个人私事不经允许不得公开的权利;英国《不列颠百科全书》中解释:“隐私权是民事侵权行为法和美国宪法上的一个法律概念。在侵权行为法中，隐私权是一种不受这样一些行为给与的精神上的伤害的权利，这些行为的目的是要通过将被害人的私生活向公众曝光或通过侮慢和骚扰他的宁静使他处于极度紧张的状态。”;英国《牛津法律大辞典》认为隐私权是不受他人干扰的权利，关于人的私生活不受侵犯或不得将他人的私生活非法公开的权利要求。[150]
在大陆法系，主要有:日本《新版新法律学辞典》所称隐私权是保护免受他人侵犯私生活和私事秘密的权利;台湾的吕光先生认为:隐私权是对每一个人的私生活的保护，使每个人都能居住安宁，免受干扰，未获得本人同意，任何人不得将与公共利益无关的纯个人事务刊布或讨论，如个人姓名、照片、肖像等。[151]
我国大陆学术界主要有:张新宝先生认为，隐私权是指对私人生活与私人信息，公民所享有的不被他人非法侵扰、搜集、知悉、利用和公开等的一种人格权;[152]杨大飞先生认为，隐私权是一种自然人对与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权;[153]钱明星先生认为，隐私权就是指个人秘密的不公开权。[154]
上述各种观点均从各自不同的研究角度，对隐私权概念的内涵作了某方面的揭示。如有的学者强调隐私权的内容是个人信息，而有的学者强调的是个人生活(领域或事务);有的学者强调隐私权是一种“不被了解的权利”，而有的学者认为除此之外还是“一种自己的信息自己控制的权利”。因此，我们以为，对隐私权较为全面的表述应是公民对与公共利益无关的自己个人信息、个人生活以及私人事务等享有的一项重要民事权利，它包括隐私权的控制权、排除权和利用权，其核心内容是公民对自己的隐私依照自己的意志进行支配，其他任何人都负有不得非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的义务。
(2)隐私权的法律保护
我国没有对隐私权进行专门立法保护，但从相关的法律条文中却能得到体现。
第一，宪法保护
虽然隐私权概念未在我国宪法中出现，但公民隐私受宪法保护还是有规定的。如我国《宪法》第37条、第38条、第39条、第40条之规定[155]，从人身自由到人格尊严，从住宅到通信，尽管没有穷尽隐私权的全部内容，但所及之处都是隐私权的重要内容。况且，还为其他部门法或特别法规保护公民个人隐私权提供了依据，并为相应的司法解释留下了广阔的空间。
第二，民法保护
作为一项人格权，隐私权的法律保护应主要是民法保护。不过，我国民法对隐私权的保护非直接保护而是间接保护，即将公民隐私保护纳入名誉权的保护范围之内。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定、最高人民法院在1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定[156];《民法通则》第101条规定、第120条规定[157]。尤其是，最高人民法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款、第3条之规定[158]，首次使隐私权获得了较为独立的民法保护。
第三，刑法保护
我国刑法第245、252、253条分别规定了非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件电报罪[159]，对此类隐私提供了刑法保护和最为严厉的惩罚手段。
第四，诉讼法保护
我国三大诉讼法对隐私权的保护主要体现在对涉及隐私案件的不公开审理制度。如《民事诉讼法》第66、120条规定[160]、《刑事诉讼法》第85条第3款、第93条、第152条规定[161]、《行政诉讼法》第45条规定[162]。
第五，其他法律保护
在我国的一些民事特别法和单行法中也对隐私权的保护做出了相应的规定。如《收养法》第22条规定、《未成年人保护法》第39条规定、《预防未成年人犯罪法》第45条第3款规定、《妇女权益保障法》第39条规定、《律师法》第33条规定、《统计法》第15条规定。[163]另外，在《残疾人保障法》、《老年人保障法》以及会计、邮政等法律中也都涉及隐私保护的规定。
此外，《中华人民共和国计算机信息网络管理暂行规定实施办法》第18条规定、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定[164]，对网络空间隐私权也提供了保护。
2.舆论监督侵害隐私权行为
舆论监督侵害隐私权行为是指传媒及其从业人员在舆论监督报道的采写传播过程中，侵扰他人居住安宁，未经他人同意披露他人与公共利益无关的个人信息和个人事务，造成他人损害的行为。美国法律把侵害隐私权行为分为四项:侵入;公开揭露私事;公共误认;盗用。[165]而笔者以为可将媒介侵害隐私权的行为分为以下两类:
(1)传播他人隐私。传媒在拥有传播信息权利的同时，也应承担尊重他人宁静生活的义务。将他人不愿为人所知的私人情况公布于众，无疑造成对他人私生活的侵扰。因此，该处传播他人隐私是指在违背当事人的意愿的情况下，通过媒介公开披露当事人与社会公共生活无关的个人信息、个人事务及其他私生活情况的行为。
(2)侵入他人私生活领域。新闻侵害隐私权的另一种表现就是传媒工作人员在采集信息过程中未经许可侵入他人私生活领域。私生活领域不仅包括私人场所，还包括公共场所的私人场合。所谓侵入，包括强制侵入和秘密侵入，不仅指亲身进入，也包括进行窥探、偷听、监视，未经许可摄影、录音和录像或者秘密摄影、录音和录像;还有骚扰。[166]
3.舆论监督与政府官员隐私权
(1)政府官员隐私权特殊性
政府官员隐私权的特殊性在于克减性或受限性。早在20世纪30年代，美国就确立了政府官员隐私权受限制的原则。如丹尼尔大法官在1931年Melvin v.Raid一案的判决中指出，将私生活状况进行公开，是符合公共利益的。如此情形下，公职候选人的隐私权并不存在。那些献身公共事业而非公职人员，在其私人生活无法与其所从事之事业完全分开的情况下，其隐私权也是不存在。[167]该判例确立的法律原则是:为了公共利益政府官员的隐私权必须受到限制。换言之，政府官员部分隐私利益的价值在面对公共利益的价值时要被克减。
政府官员隐私权的这种特殊性是由其特殊的身份决定的。政府官员作为社会的特殊群体，拥有或可能拥有公权力，并被赋予管理国家、管理公共事务的责任，为防止其滥用权力，人民对他们享有监督权或罢免权。要充分行使此项权利，人民就必须了解他们的经历、才干、品德、性格、价值观、以至于家庭状况、财产状况等，这些状况虽然属于私人信息，但是这些个人状况不可避免地要对其所参与执行和管理的社会公共事务产生较大影响，直接地与公共利益产生了关系，脱离了“隐私”中的“私”的要求，不再属于隐私权保护的范畴，公民自然有权了解这些信息，新闻媒体也当然有权予以报道、评论。对此，恩格斯早就指出，一般情况下，个人隐私应当受到保护，但是，当个人的隐私涉及公共利益，如政治生活的时候，个人隐私就失去了“私事”的属性，而成为政治的一部分，也就不会受到隐私权的保护。而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。也正是由于政府官员的许多个人信息已成为最重要的公共利益——政治生活的一部分，已成为公民的民主权利所指向和要求披露的对象，因此，对他们的隐私权进行适当限制，以满足公众的知情权，使公民能够更好地行使自己的民主权利，并促进政府的合法、廉洁和高效运作。[168]
不过，对于如何认定“公共利益”，虽然学术界提出要正确界定公共利益，通常要遵循以下四项基本标准:公共性(公众性)、合理性、正当性和公平性，但是，我国法律中却并没有确立可具操作性的法定标准。如此情况下，我们如何判定政府官员的个人信息涉及公共利益的呢?笔者以为可以遵循“与知情权相对应”的原则。知情权包含三层含义:其一，是一种自然权利，是人们为了更好地适应周围的环境而必须具备的一种天赋本能;其二，是一种社会权利，是人们对整个社会所发生的自己所感兴趣的问题或情况进行了解的一种权利;其三，是一种政治上的民主权利，是公民对国家活动、国家事务所享有的依法知道的权利。[169]如此看来，政府官员的个人信息只要是民主法治社会中公众应当知悉的或合理关注的事项，就可归入公共利益的范畴，传媒也就享有采访、报道该类事项的权利。这样的话，政府官员的隐私权不仅因为与公共利益有关有所减损，而且其与公共利益无关的个人私事如果引起公众的合理兴趣或具有“新闻价值”，传媒为满足民众知情权予以报道、评论也不构成侵权。
另外，判断政府官员的个人信息是否涉及公共利益还有一个标准就是看他的级别。官员的级别不同，他所掌握的权力大小就会不同，对社会产生的作用也就会存在差别:级别越高、权力越大，对公共利益的影响就会越大;反之，级别越低、权力越小，对公共利益影响也就越小。因此，我们可以从官员的级别标准来判断其个人信息哪些涉及公共利益而哪些没有涉及公共利益，从而对其隐私权进行不同的限制:级别越高权力越大的官员，其隐私权的权限就越小，隐私范围就越小;反之，其隐私权的权限就越大，隐私范围就越大。
(2)舆论监督侵害政府官员隐私权的构成要件
虽然政府官员的隐私权受到克减，但并不意味着他们丧失隐私权，他们对于下列事项仍与其他普通民众一样受到隐私权制度的法律保护:住宅、通信、夫妻生活、家庭生活、其他与公共利益无关的事项等。传媒在对政府官员从事舆论监督活动的时候，极有可能把握不准，涉及政府官员的这些隐私事项而产生侵权。根据普通民事侵权行为的四个构成要件之说，笔者以为，舆论监督侵害隐私权的基本要素有以下四项构成:舆论监督侵害隐私权的行为、舆论监督侵害隐私权的损害结果、前两者之间有因果关系、行为人有过错。
不过，这里需要说明三个问题:
第一，舆论监督侵害隐私权的行为与损害结果是内在统一的。
隐私权的内容是个人不愿公开的与社会公共生活无关的个人信息和私人活动领域，所以，舆论监督侵害隐私权就是违背他人意愿披露其隐私或侵入其私生活领域。而由于信息或私人生活领域都是无形的，那么，隐私受到的侵害后果，就不像客观物质被侵害一样有客观外在的损害后果。实际上，他人私生活领域被侵入和不愿公开的个人私事被公开，本身就说明了损害结果的存在。但是，目前学术界还有另一种观点认为，侵权行为构成要件之一的“损害结果”，要么出现精神损害，要么造成物质损害，要么产生恶劣影响，否则不以侵权论。
这种观点实际上是将当事人精神痛苦的有无当成了确认损害结果的唯一标准。笔者认为此种观点值得商榷。因为此类损害结果是他人的隐私被公开，他人的私生活被侵入，而这种损害结果是通过受害人的精神损害和财产损失来表现的。也就是说，精神损害与财产损失只是损害结果的外延，而不是内涵。在司法实践中，它们只是衡量损害结果大小和严重程度的参考因素。而这种精神损害是指因隐私被公开，私人领域被侵犯而使受害人感到羞辱、痛苦、焦躁、忧虑等不正常的心理情绪。由于精神损害是一种个人的主观心理体验，所以，因个人的性格、背景、承受力等不同而不同。同样的损害事实，有的人悲痛欲绝、精神崩溃，而有的人感觉无所谓，精神上没有任何负担或负担很小。所以，不能因受害人没有精神损害而否认新闻媒介对他人隐私信息泄露的事实，即否认新闻媒介侵害他人隐私的存在。这里的财产损失是指受害人因精神损害所致的疾病的医疗费用、误工收入以及因隐私被公开而不利于自己的社会关系的变动造成的财产损失，如被辞退、退婚等造成的损失。总之，判断舆论监督侵害隐私权损害结果存在的标准就是舆论监督侵害隐私权的行为，即有行为必存在结果，行为和结果内在统一。
第二，舆论监督侵害隐私权的行为与损害结果之间的因果关系无需证明。
在上一个问题中，我们已分析得出损害结果与侵害行为是相伴而生，同时存在的。所以，他们之间的因果关系是不证自明的，无须受害人举证，但对于那些舆论监督侵害隐私权而导致的财产损失，如受害人因精神压力所致疾病的治疗费用、误工费用等，就要通过受害人举证来说明因果关系的存在。
第三，受害人对行为人的主观过错承担举证责任。
有人曾指出，在侵害隐私权案件中，对行为人应当适用无过错责任。因为如果以过错为要件，受害方证明对方的故意或轻率十分困难，而且严格责任的适用有助于人们谨慎地行使自己的权利，有利于新闻工作者加强自身职业道德和法制观念。[170]笔者以为，该观点值得商榷。因为，在媒体侵害隐私权的案件中，受害人若是普通公民的话，由处于弱势地位的受害人负担证明强大势力的侵权行为人主观上存有过错(此处主要指对故意的证明)是非常困难的。基于现实公平的需要，采取上述观点具有很大合理性。但是，当受害人是政府官员时，由于舆论监督所承载的重大政治功能，若还由大众传媒承担举证责任的话，势必会造成大众传媒在开展舆论监督活动时总是担心侵权，导致“寒蝉效应”，最终影响舆论监督的功能和作用的正常发挥。因此，此种情况下，行为人主观过错的举证责任应转移到受害人身上。唯有此，才更能体现舆论监督的法治精神。
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