关于《广告法》修订的讨论误区

关于《广告法》修订的讨论误区^[1]

徐卫华

【摘要】虽然《广告法》修订讨论盛况空前，各方基本达成了“《广告法》的修订迫在眉睫”的共识，但这场讨论却存在着三个误区，即行政中心主义、制定法中心主义和立法中心主义。《广告法》存在的问题只是我国广告监管体制问题的“冰山一角”，在这些深层次的体制问题得到廓清与解决之前，《广告法》的修订必须“缓行”。

【关键词】《广告法》　行政中心主义　制定法中心主义　立法中心主义

《中华人民共和国广告法》(以下简称为《广告法》)于1995年2月1日正式实施以后，修订《广告法》的呼声就随即出现，并一直不绝于耳。根据中国期刊全文数据库检索结果，东北师范大学赵瑞琦和王景斌(1995)最早撰文讨论《广告法》的问题，并提出了完善措施;^[2]张蕾(1996)则系统地调查了《广告法》存在的问题，并提出了相应的完善对策。^[3]进入21世纪以后，有关修订《广告法》的讨论迅速升温。特别是在《广告法》实施十周年之际，以《中国工商行政管理》、《现代广告》、《广告大观》等专业期刊为平台，《广告法》修订的讨论更是盛况空前，各方基本上达成了“《广告法》修订迫在眉睫”的共识。^[4]但是，冷静地审视《广告法》修订的讨论，笔者发现其中仍然存在着一些误区。这些误区不仅影响《广告法》修订讨论的深入，而且可能影响中国广告业的健康发展。

1　误区:行政中心主义

在此，“行政中心主义”特指两层面含义:一是指《广告法》修订的讨论由工商行政管理部门主导，并未充分表达广告行业的要求与呼声;二是指《广告法》修订响应了工商行政管理部门的部门利益，并未真正关注行政相对人(广告从业者)的权利。

虽然，《广告法》修订讨论吸引了广告学界与业界的广泛参与，但我们仍然不难发现国家工商行政管理总局在这场讨论中的主导作用。2005年国家工商行政管理总局广告监管司与中国工商学会《中国工商管理研究》期刊社联合开展了“纪念《广告法》实施十周年”有奖征文活动，以总结《广告法》实施十年来全国各级工商行政管理机关开展广告监管的工作经验，进一步探讨广告监管的理论和实践问题;国家工商行政管理总局广告监督管理司司长屈建民撰文指出，随着广告行业的发展，新的经营方式、新的发布媒体、新的发布方式不断出现，亟需纳入《广告法》的调整范围，《广告法》有待进一步修改、完善。^[5]从2006年1月开始，屈建民司长与全国几十个省市级工商部门广告主管领导一起进行全国《广告法》修订的系列座谈会，围绕“虚假广告和误导广告的界定”、“比较广告管理”、“网络广告监管”、“广告中的知识产权保护问题”、“广告信息披露制度”等突出问题进行共同研讨，对食品、医疗、化妆品及网络等广告法律监管力度相对薄弱的经营行为进行法制完善，使行政处罚制度化、法律化，并试图提案制订一部适应我国市场经济、具有可理解性和可执行性的《广告法》。^[6]同时，国家工商行政管理总局还委托《现代广告》杂志，组织国内广告学者就《广告法》修订问题进行专题讨论，并在2006年的《现代广告》上发表了国家工商行政管理总局副局长吴凡署名的文章《中外广告监管体制比较研究》。^[7]

可见，《广告法》修订的讨论中充斥了“政府话语”。这种话语彰显了工商行政管理部门的利益，体现了非常鲜明的“官本位”特点，立足于政府相关职能部门，依重于政府相关职能部门，来全面监督管理广告行为。^[8]吴凡副局长明确表示，“与广告管理有关的行政部门，对行业管理方面还未到位”，“需要进一步加大行业管理部门的职责”，因此必须“尽快修改《广告法》，建立便捷而有效的司法处理程序，给违法行为人予以强有力的民事和刑事处罚，使违法行为人付出惨重的代价，有效地打击虚假违法广告”。^[9]

众所周知，行政权力天生具有扩张的动力。近年来，随着市场经济的发展，行政部门的“部门利益”问题日益显现，其特征之一即是“部门利益法定化”。^[10]所谓部门利益法定化，是指某些行政部门利用其掌握的国家立法资源，在协助国家制订法律法规时，过分强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权;同时尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务。^[11]

现行《广告法》本已显现出一定的“部门利益”倾向。具体而言，《广告法》在赋予工商行政管理部门广告监管权的同时，却并未明确界定其广告监管的职责、义务、法律责任，而是单向地设定行政相对人(广告从业者)的义务，忽视了行政相对人(广告从业者)的合法权利，如享有行政部门信息咨询服务的权利、自主合法进行广告经营活动的权利、对广告管理机关的管理行为有监督权、知情权，等等。^[12]因此，在工商行政管理部门主导下，《广告法》的修订可能再次响应其部门利益的需要，强化“政府独大”的广告监管体制。

诚然，当工商行政管理部门的“部门利益”符合广告行业的现实需要和公共利益时，这种“部门利益”具有一定的合理性;但是，当监管部门的责任和义务，或者说行政相对人(广告从业者)的合法权利始终被有意或无意地回避时，那么工商行政管理部门的“部门利益”就显得可疑起来。

对此，学者们表现出了一定的警惕。北京大学刘国基表示:“虽然很遗憾本次(2006年)‘两会’没有处理国家工商总局的《广告法》修订倡议，但是我们暗自庆幸，深深感觉这未必是坏事——因为根据目前各方面显示的材料，我们广告业界可能尚未针对修订议题论证清楚，而且工商管理部门主导修订的方向也可能焦点模糊。”^[13]显然，这种“学者话语”隐含着对行政相对人(广告从业者)权利的关注，只可惜语焉不详、应者寥寥，未能成为《广告法》修订讨论中的主流。

2　误区:制定法中心主义

虽然“学术话语”与“政府话语”存在着一定的差异，但却基本上沿用了“官方话语”的相同路径，即“制定法中心主义”。在此，“制定法中心主义”特指过分强调制定法而忽视行规等民间法的倾向。

一般而言，制定法也可称为国家制定法，或国家正式规则，是指享有立法权的国家机关按法定的权限和程序制定的各种法律规范性文件的总和。^[14]而行规即行业规范，是指特定行业的行业规约和经营惯例的集合，是维系行业组织的制度保证，是规范和协调行业行为的重要工具，是行业经营的行为准则，在性质上属于自律规则，对行业成员具有契约上的效力。^[15]行规可以被理解为一种广义的习惯法，在性质上属于“民间法”的范畴，是与国家制定法相对应的“非正式制度”。宽泛意义上的“法”即包括了制定法和习惯法。^[16]

事实上，社会的多元化动摇了“制定法中心主义”，促使了“制定法万能神话的破灭”，使人们跳出“法律出自国家”的思路，从社会的立场来观察和思考对社会真正有用的法，即“活”法。这时出现了市民社会中的“非国家法”——行业规范。在一些法律未入之地或时段，民间法(包括行业规范)具有很大的调适作用。这是因为行业规范等民间法建立了一套自己的科学的评判标准，因而当制定法缺失时，行业规范等民间法就成为制定法的替代法，并成为人们处理争议和评判行为的标准。^[17]而且，即使行规等民间法与制定法强制性规定发生冲突时，亦并不当然无效，立法者和司法者必须在一定范围内承认这种偏离制定法轨道的行规等民间法的效力。^[18]

作为制定法的《广告法》，只是规范广告内容与广告活动、维护广告市场秩序的路径之一，而行规等民间法则是另外一种补充性路径，具有国家制定法无法替代的功能与作用。事实上，相对于制定法而言，我国广告业行规等民间法的缺失显得尤其严重。因此，《广告法》的修订必须摆脱“制定法中心主义”的误区，明确广告行业组织的合法地位，重点扶持广告行业组织，培育广告行业行规等民间法，建构起自治与法治相结合的多元复合治理机制。

3　误区:立法中心主义

在制定法中心主义的背后，《广告法》修订的讨论还弥漫着“立法中心主义”的“迷信”。“长期以来，法治理想追求的着力点在‘立法’，热衷和寄望编纂完美无缺、流传万世的法典，以供执法者、司法者永久地适用于瞬息万变的现实和千差万别的案件。这种思路和立场可以恰当地称之为‘立法中心主义’。”^[19]换句话说，我们对立法存有一种迷信:当社会出现一个新问题时，总是指责法律的滞后，首先想到的总是制定法律，创制规则，甚至在许多情况下，似乎立了法问题就解决了，从而忽视了日常法律的实施与执行，使得法律并没有能够真正落到实处。^[20]

“广告业并非完全欠缺规则，问题缘于法律常常被束之高阁，缘于审查和查处的不作为或作为不够。”^[21]因此，相对于条文的完善而言，《广告法》的执法问题相对更加严重:政府有关部门对广告活动的规范和治理缺乏明确具体的方案，仅凭部门意志和主观经验实施决策;广告管理存在着“长官意志”，存在着一定的随意性，使管理部门超越自身的管理权限，对广告管理进行过多的行政干预;广告行政管理过于强调行政效率，而忽视对于消费者权利和行政相对人(广告从业者)权利的保护;当然也存在着广告管理部门之间管理“缺位”、不到位，执法不严，甚至“不作为”和“寻租行为”等。这些执法问题已经成为造成广告秩序混乱的原因之一。

正如国务院总理温家宝所言:“天下大事，不难于立法，而难于法之必行。”当前，最重要的不仅仅是立法，更重要的是执法。美国法学家伯尔曼认为:“法律必须被践行，否则它将形同虚设。”因此，《广告法》修订的讨论还必须走出“立法中心主义”的误区，认真研究《广告法》的执法问题，以真正做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，促进广告业的健康发展。

事实上，希望通过修订《广告法》来解决我国广告业所有问题的想法，无疑是幼稚的。《广告法》存在的问题只是我国广告监管体制问题的“冰山一角”，它勾联着许多深层次的体制问题，而在这些问题得到廓清与解决之前，《广告法》的修订必须“缓行”。

【作者简介】

徐卫华，湖南师范大学新闻与传播学院广告系讲师，武汉大学新闻与传播学院2005级博士生，主要从事广告学、媒体发展研究。

【注释】

[1]本文为湖南省教育厅科学研究项目《广告行业组织的功能重建——我国广告监管体制改革研究》的阶段性成果。

[2]赵瑞琦、王景斌:《〈广告法〉存在的问题及其完善》，《经济纵横》，1995年第11期。

[3]张蕾:《京市报告〈广告法〉过程中的有关问题及其对策》，《新闻与传播研究》，1996年第4期。

[4]屈建民:《修改〈广告法〉迫在眉睫》，《现代广告》，2006年第6期。

[5]屈建民:《修改、完善〈广告法〉强化广告监管法制化建设》，《中国工商管理研究》，2005年第3期。

[6]刘国基:《冷静审视广告法修订争议》，《广告大观》(综合版)，2006年第6期。

[7]刘凡:《中外广告监管体制比较研究》，《现代广告》(学刊)，2006年第4期。

[8]马中红:《在中国谁能管广告建构具有中国特色的广告监管体系断想》，《中国广告》，2006年第12期。

[9]刘国基:《冷静审视广告法修订争议》，《广告大观》(综合版)，2006年第6期。

[10]江涌:《警惕部门利益膨胀》，《瞭望新闻周刊》，2006年第10期。

[11]刘伟:《扼制行政立法“部门利益”倾向的几点设想》，《人大研究》，2004年第5期。

[12]程明、程东明:《我国广告法规与执法体系矛盾辨析》，《现代广告》，(学刊)，2006年第4期。

[13]屈建民:《修改、完善〈广告法〉强化广告监管法制化建设》，《中国工商管理研究》，2005年第3期。

[14]曹勇:《浅谈制定法的局限及其补救措施》，《重庆师专学报(社会科学版)》，1998年第1期。

[15]曲彦斌:《行会史》，上海文艺出版社1999年版，第75页。

[16]喻中:《制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序》，《现代法学》，2001年第10期。

[17]季秀臻:《行业规范与制定法之互动关系探析》，《市场周刊》，2005年第12期。

[18]鲁篱:《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第184页。

[19]曾德军:《从立法中心主义到司法中心主义的转变:关于法治另一条道路的思考》，《求索》，2007年第6期。

[20]林舒:《立法、执法与法治观念》，《山东大学学报(哲社版)》，2003年第4期。

[21]本刊专题部:《新〈广告法〉，千呼万唤何时出》，《广告大观》(综合版)，2006年第6期。