非诉讼纠纷解决的概念与类型

一、对ADR概念的界定

对于ADR这一新兴的非诉讼纠纷解决方式，中外学者给出了不同的概念。一位英国学者认为：“ADR是指可以被法律程序接受的，通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。”^[4]我国学者贾连杰和陈攀认为：“ADR即替代纠纷程序。传统上是指在法庭审理之外通过仲裁或调停的形式由第三人参加自主解决纠纷的方法。”^[5]乔欣和王克楠认为：“诉讼外纠纷解决方式，或替代性纠纷解决方式，是ADR中文的不同译法。ADR这个术语涵盖了解决纠纷过程中的一个广泛的领域，它泛指一切非诉讼的纠纷解决方式。”^[6]美国1998年《ADR法》所下的定义是：“代替性纠纷解决方法包括任何主审法官宣判以外的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”日本学者棚濑孝雄对审判外纠纷处理机关所作的定义则根据三个标准：“处理的是个人或私人团体间的纠纷，以处理纠纷为第一任务，是第三者进行的处理。”^[7]

上述各种ADR的概念都追求一种内容上的开放性和包容性。其原因在于：“ADR本身又是一个具有开放性的概念……因此，ADR在不断地扩展、创新与发展。”内容的开放性意味着ADR是一个正在形成中的集团性概念。它并没有十分明确的外部界限，任何非诉讼的纠纷解决方法都能被归入该范围中。内容的包容性则意味着数量众多、内涵各异的解决方法很可能在逻辑上并不具有严格的层级和种属关系，也意味着这些方法之间并没有太多共性上的联系，仅仅由于它们都具有非诉讼色彩这一点就被归入一类中。正如美国学者佛莱彻所言，“虽然从表面上看，替代性纠纷解决方式是一个有序体系，但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”^[8]而已。因此，从本质上来说，“代替性纠纷解决方式是一个综合性的、功能性的概念，从其产生和发展的过程看，它属于一个实践和经验先行的领域”^[9]。

一个较为科学合理的ADR概念应该包含以下四个要素。一是替代的意思。它是指ADR方法应该具有替代诉讼程序解决纠纷的作用。但要注意的一点是：各种ADR方式不具有完全替代或取代诉讼方式的野心。它们都是在承认既有审判制度作为解决纠纷最高级别或最重要方式的前提下对其进行“补台”的方式方法。二是合法替代的意思。它是指各种ADR方式不论如何变化和创新，绝对不能同国家法律中强制性或禁止性法条的内容相抵触。三是自主的意思。它是指在自愿协商的基础上，民事纠纷的双方当事人选择单个的或复数的裁断、调停或斡旋者来自主解决纠纷。四是选择的意思。它是指在众多的ADR方式中，究竟用哪个具体的方式来解决纠纷的问题是由当事人行使选择权来确定的。基于以上四个内容，我们认为ADR的涵义应为：ADR是各种不违背强行法规定，由纠纷双方当事人自主选择并控制的，替代诉讼程序解决民事纠纷方式方法的总称。

二、ADR的特点

（一）ADR程序中的当事人具有高度的自主性

ADR程序具有较大的灵活性。ADR种类繁多，各种方式的程序十分灵活，几乎没有固定的模式。当事人可视其争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。

（二）ADR程序快捷，费用低廉

通过适用ADR程序所达成的协议、裁断不具有法律约束力。除了仲裁之外，绝大多数的ADR协议不具有排除法院管辖权和消灭诉权的法律效力。也就是说，在ADR程序达成协议后，双方当事人中只要有一方当事人表示翻悔的，该方当事人就可以向法院起诉要求以公法程序解决纠纷。当然，随着各种ADR方法的完善化和精细化，各种非诉讼纠纷解决协议和裁断，很可能逐渐具有一定的法律效力，以防止当事人随意翻悔。

（三）ADR是以妥协而非对抗的方式来解决纠纷的

和诉讼程序中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来，这种平和对话的方式更有利于维护双方之间长久存在的经贸交往和人际关系。

（四）ADR程序都是非公开进行的

而这种程序的非公开性就使得大量涉及当事人个人隐私和商业技术秘密的民事纠纷能在不透露给外人的情况下秘密解决。这种程序的秘密性对纠纷当事人有很大的吸引力，如大量国际经济贸易合同中的纠纷解决条款均首选以仲裁为代表的各种ADR方式。

（五）ADR方式对新颖的民事纠纷具有较强的处理适应性

当人们需要处理一些新颖的民事纠纷（如随着网络业务的发展而出现的大量的电子商务纠纷）时，在法律规定相对滞后而无法及时处理时，ADR却能够迅速提供一种或多种适应社会和科学技术发展变化的解决程序。

总之，ADR不是一种封闭的体系，而是一种开放的、发展的体系。随着社会生活的发展，纠纷种类的增多，人们将会创造越来越多的ADR方式。

三、非诉讼纠纷解决的类型比较

对于ADR的类型进行理论上的划分，主要是从不同的角度剖析ADR在社会生活纠纷解决中的特性，为研究不同ADR的运行规律从理论上做一些对比。

（一）从设立主体上分

1.法院附设的ADR

这一类非诉讼纠纷解决方式的显著特点，是由法院主持调解程序。但是，这种程序并不等于诉讼过程中的调解，而是区别于诉讼的独立的ADR程序。ADR程序和诉讼程序分别由不同的法官支持，一方面是为了避免两种程序交叉，另一方面是避免法官的先入为主。法院附设的ADR可以是强制性的，即把ADR作为诉讼的必经阶段和前置程序；也可以是非强制性的，如果当事人拒绝调解，则可以直接进入诉讼阶段。法院附设ADR最主要的功能是为纠纷当事人创造沟通交流和解的机会，如果达成和解，则无须进入复杂的诉讼程序，从而节约司法资源。比较典型的有日本的民事和家事调解，美国的法院附设ADR以及我国19世纪80年代曾在法院设立的经济纠纷调解中心。

2.行政机关附设的ADR

为了解决纠纷，有的行政部门附设某一方面的ADR。比如附设于工商行政管理部门的消费者协会，附设于劳动与社会保障部门的劳动争议仲裁委员会，以及交通警察部门的交通事故损害赔偿调解机构等等。由于不同领域的纠纷具有相同的特性，重复发生的频率高，需要尽快解决纠纷，如果走诉讼的路，往往费时费力，成本太大，这种行政机关的附设ADR正好满足了这种需求。随着社会生活的日趋复杂化、多样化，新型的纠纷会逐渐增加，而相应的行政机关附设ADR也会发展起来。

3.民间的ADR

这种ADR或者完全由民间自发组织，或者由政府行政部门提供一定的支持。如我国的人民调解，美国的邻里司法中心，等等。

4.由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR

这种ADR由律师主持，因而基本是一种专业性很强的咨询活动，主要向纠纷当事人提供法律评价意见，为当事人提供参考。

5.国际组织设立的争端解决机构

主要是国际组织针对国际间纠纷设立的纠纷解决机构，比如世界贸易组织（WT O）的纠纷解决机构DSB（Dispute Settlement Body）以及世界知识产权组织（WIPO）的纠纷解决机构等等。

（二）从程序启动与当事人意志的关系上分

1.合意性ADR

这种ADR的启动完全基于当事人双方意思表示的一致，愿意将纠纷提交中立的第三方调解或者仲裁。至于意思表示达成一致的阶段，既可以在纠纷发生前，也可以在纠纷发生后。由于这种纠纷解决方式赋予当事人充分的选择权，因而可以说是比较彻底地体现了当事人的意思自治。而通过这种方式产生的结果，一般也比较容易为当事人所接受。

2.半强制性的ADR

与任意性ADR不同，半强制性ADR不需要纠纷双方达成合意。一方可以径行发动纠纷处理程序，虽然程序的启动未经另一方的同意，但是，另一方必须参与这一程序，这体现了半强制性的一个方面。即对争议一方而言，参与纠纷解决程序是应尽的义务，没有选择的余地。半强制性的另一面体现在当事人对纠纷解决结果不服，仍然可以提起诉讼，并不丧失诉权。比较典型的是消费者纠纷的解决，消费者因购买商品或者接受服务而与经营者发生纠纷，可以向消费者协会投诉，由消协处理。

3.强制性的ADR

所谓强制性的ADR是指针对某些特殊性质的案件，根据法律的规定，将ADR设置为纠纷解决的必经程序。比较典型的是离婚案件的调解、劳动争议纠纷案件的仲裁。这类案件经过ADR程序后的结果当事人不接受，依然可以行使诉权。因此，所谓的强制性只是要求当事人必须参加ADR程序，并不意味着必须接受结果。而这种程序的意义，在于避免使用诉讼程序以提高纠纷解决的效率。

（三）从纠纷的性质上分

1.一般ADR

所谓一般ADR是指普遍适用于一般性纠纷的非诉讼纠纷解决方式。这种ADR具有固定的程式，也有常设性的机构。一般的民商事纠纷都可以通过这种程序解决。典型的方式如传统的人民调解、民商事仲裁。

2.特殊的ADR

所谓特殊的ADR是指一类ADR。这类ADR往往根据纠纷的性质不同而使用不同的程序。这类ADR专业性强，程序规则依不同的专业领域而有所不同，主持ADR的也是某一方面的专家，纠纷解决的基准可以是法律，也可以是行业惯例、行业标准、社会习惯等。随着社会生活的多样化，社会主体因新的利益面引发的新的纠纷会越来越多。比如，消费者权益纠纷、劳动争议纠纷、环境污染损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、交通事故纠纷等。