标准组织的知识产权政策

知识产权是标准中特别难处理的问题。理想的标准是行业所有企业采用的，是公权利; 但知识产权是一种私权利，如果执行标准会侵犯一个企业的知识产权，那整个行业都会成为标准的抵押品。

为了解决这个问题，标准化组织一般都有一套知识产权规则，规范知识产权进入标准的限制和条件。各标准化组织的知识产权政策区别很大。由于现代标准都包含知识产权，所以很多标准组织都制定了相应的知识产权政策，例如免费许可原则、合理非歧视原则(RAND)、公平合理非歧视原则 (FRAND)、事先合理非歧视原则(Ex Ante RAND) 等。

(1) 合理非歧视原则

一般的标准组织都要求专利权人在加入标准化组织时承诺遵循RAND许可原则。RAND首先要求标准参与者必须向标准组织披露自己持有的与标准相关的任何专利，这样标准组织才能将这一因素考虑进去。其次要求标准制定参与者必须将与标准相关的专利在该原则的基础上许可。目标是收取的许可费不能让别人不堪重负，也不能有利于一些特定的企业。

不幸的是，RAND没有解决专利问题。这是因为RAND不完善，对何谓RAND，各个标准化组织都没有进行详细阐述。对违反RAND许可原则的成员应当承担什么责任，各大标准化组织如ITU、ISO/IEC、IEEE、ANSI都没有说明。这样，救济就只能等法院来解决。因为知识产权政策没有清楚定义“合理”和“无歧视”，即使被告侵权者赢了，法院也只能要求在“合理”和“无歧视”地许可，这就又回到了定义问题。

这就是有的高科技企业玩弄RAND原则的原因。这些企业先答应遵守RAND原则，待自己的专利纳入标准之后就自行其是，在标准制定之前不披露他们的专利以及一些授权的条款，待标准真正推广之后拥有专利技术的企业才站出来说要收专利费。

从美国的实践看，标准实施后，专利持有人认为别人遵守标准的生产行为侵犯了自己的专利权，要求赔偿或授权，而被指侵权者会以专利持有人违反了标准组织知识产权政策为由反驳。被指侵权者反驳的理由一是专利权人参加标准组织的行为已经产生了一种衡平法上的禁反言，阻止了侵权诉讼; 二是专利持有人违反了他在标准组织知识产权政策下的合同义务。

为了利用衡平法禁反言理论，被告侵权人必须证明专利持有者的行为有误导，因为接受了误导，专利被执行时，被告将受到实质上的损害。误导包括误导行为或忽略误导，被告需要证明存在违反诚实信用和恶意。一般来讲，在公开义务方面，无意没有公开一个有关专利不是误导，而重复的、持续的沉默则造成误导。

禁反言理论成立的第二个因素是被告必须接受了误导，如果被告不了解误导行为，就不会有衡平法上的禁反言义务发生。被告会说专利持有人没有公开有关专利导致自己相信专利持有人没有相关专利或者无意实施有关专利。可见，被告的举证责任很重。

如果被告想利用合同理论方面反诉对方，被告会争辩专利持有人违反了某种合同义务，所以被告有权利获得赔偿。这种方法比禁反言义务还要弱，因为被告必须证明双方之间存在合同关系，法律救济途径也仅限于合同救济。

在很多情况下，是否形成合同关系就不清楚，最好的情况是专利持有人签署了书面协议，例如成为标准组织的成员协议，差一些的情况是被告根据标准组织的规定，专利持有人明确或默认同意遵守这些规定。更不明确的情况是专利持有人没有签订任何书面协议，但根据标准组织的专利政策隐含的责任产生合同义务。

可见，以RAND原则为基础的标准化知识产权政策可能引起大量的诉讼。利用RAND原则的规则漏洞，期望通过控制标准中的知识产权获得垄断地位的案例不断出现。

案例: Rambus案

Rambus公司创建于1990年3月，是一家以研发内存为主业的企业，非常重视知识产权保护。公司创建一个月后，提出了一项内存专利。1991年年末， Rambus以非会员的身份首次参加了标准化组织“电子器件工程联合委员会”(JEDEC) 制订新型DRAM (动态随机存储器) 内存标准的会议。

JEDEC对于涉及技术标准的知识产权政策是基本上避免将受专利保护的技术标准放入所公布的标准中，若无法避免，则至少确保不必支付许可费，或是要求专利权人必须以RAND原则授权。该组织规定参与制定标准的企业在标准制定过程中，须向JEDEC披露其拥有的专利权或专利申请。如果会员拒绝上述要求，则JEDEC会拒绝将这项技术纳入标准。

到1992年，Rambus公司在内存技术上已经得到了市场认可，被一些日本公司的采用。该年7月，Rambus正式加入JEDEC。1993年，JEDEC完成了SDRAM标准的制订工作。不久后，Rambus获得了与该标准相关的技术专利，也就是引起纠纷的专利。

1996年6月，Rambus提交了一封信，退出JEDEC，并声明自己已经拥有了SDRAM标准相关的专利。2000年，JEDEC发布SDRAM的新版本，即DDR-SDRAM，该标准中也包含了Rambus拥有的专利技术。随着SDRAM和DDR-SDRAM标准的发布和应用推广，其中包含的Rambus专利技术成为一个可能随时爆炸的定时炸弹。

1996年11月，Intel与Rambus签署协议，准备推出新型的DRDRAM内存技术，希望凭借此技术轻而易举赢得市场。当时，市场上还存在DDRDRAM和SL DRAM内存，它们都是基于SDRAM技术发展而来的。由于Intel的巨大影响力， DRDRAM一度被认为是未来内存发展的主流，但其市场接受度一直存在问题。主要原因是与其他内存标准相比，DRDRAM虽然性能更高，但是存在很多问题，第一是需要投入巨大的成本改造现有生产线，生产成本高，内存厂商由于受到世纪末经济萧条的影响难以投资新的生产线，导致价格比SDRAM要高出两倍至四倍。第二是内存条发热量大、性能不稳定。更重要的是，DRDRAM的技术存在缺陷，Intel不得不回收、延迟或取消产品。最后，PC厂商纷纷采用DDR DRAM技术，Intel损失惨重，被迫推出支持SDRAM与DDRDRAM的主板芯片组。

在新产品受到冲击后，Rambus公司为了利润，又把目光转向了有关专利，而且选择了专利侵权的诉讼授权方式，要求所有SDRAM与DDRDRAM的厂商都要交纳专利许可费用，并威胁说: “那些期望通过反诉解决问题的公司将要比直接支付许可费用的公司付出更多的专利使用费。”而且对于“在诉讼中失败的公司不授予专利使用权”。

2000年，Rambus公司首先起诉7家大型内存厂商侵犯自己的4项专利权。在巨大的压力下，东芝、日立、索尼等多家日本公司首先开始接受专利授权。

2001年5月，德国Infineon公司和Micro、Hynix公司一起反诉Rambus在参与JEDEC标准化组织会议时没有按照知识产权政策的要求披露其在SDRAM标准关键技术的已有专利和正在申请的专利。另外，Rambus还通过修改正在申请专利的请求权项，覆盖了标准中采用技术。这几家企业建议法庭应该禁止Rambus向内存制造厂商专利使用费。

联邦地方法官判决Rambus在全美范围内停止对Infineon侵犯相关专利权的指控，Rambus在SDRAM标准制订过程中的专利使用不合法，Rambus补偿给In-fineon造成的损失。

Rambus在败诉之后继续上诉。2003年1月，联邦巡回上诉法院推翻了地方法院关于Rambus欺诈的裁决，裁定Rambus没有欺诈行为。上诉法院认为，JE-DEC的披露政策对专利的披露要求缺乏详细的具体规定，没有详细规定成员在什么时候披露、披露的内容、怎样披露以及谁必须披露。JEDEC仅仅鼓励成员披露专利而不是强制成员披露专利，Rambus没有违反JEDEC专利政策; 即使政策是强制性的，JEDEC也没有规定未披露专利的处罚措施。JEDEC专利政策仅仅要求公司披露已经获得的专利，而没有要求披露正在申请的、尚未获得的专利; 法官指出: “事实也许证明Rambus在申请覆盖SDRAM标准的专利，但是这也只能说明该公司的商业道德存在问题，而没有充分的证据说明其违反了披露政策。”

2003年10月，根据联邦上诉法庭的要求，本案返回弗吉尼亚重新审理。2005年3月，Rambus和Infineon达成协议，Infineon同意每3个月支付590万美元作为许可费用。

标准化活动作为企业技术合作的方式之一，一直都是反垄断管理机构重点关注的领域。由于Rambus诉讼案关系到技术标准问题，从一开始就受到了反垄断管理机构联邦贸易委员会的关注。

早在2002年5月，联邦贸易委员会就根据Infineon对于Rambus违反JEDEC专利披露规则的指控，指控Rambus采用“非公平”的方法企图垄断内存芯片市场。针对联邦巡回上诉法院认定JEDEC知识产权规则不清楚，Rambus并没有违背专利披露的判决，联邦贸易委员会认为反垄断法要求的披露义务比JEDEC的知识产权政策具有更高法律效力，并于2003年夏天进入审理程序。

2006年8月2日，联邦贸易委员会最终裁定Rambus“通过欺骗的手段误导DRAM内存标准，企图通过锁定内存产业，以实现垄断的目的。”

联邦贸易委员会希望通过法院禁令阻止Rambus继续提起这类有争议的专利官司，同时也希望中止厂商支付Rambus专利使用费。以此来告诫其他想利用标准控制知识产权的企业: “若你要加入标准组织，一定要遵照游戏规则，不要有刻意欺瞒的心态。”

2006年9月15日，联邦贸易委员会提出了向Rambus建议，要求它只能收取0.25%的专利许可费作为惩罚措施，而不是收取2.5%。2007年2月5日，联邦贸易委员会认定Rambus通过标准实行技术垄断，限制了Rambus在SDRAM和DDRSDRAM产品上的许可费用。

Rambus不服裁判，请求巡回上诉法院重新考虑联邦贸易委员会的决定。

2008年4月，联邦上诉巡回法院认为联邦贸易委员会无法证明Rambus在1990年代与产业标准组织的协商过程，有影响标准设定之意图独占行为，而且JEDEC披露政策并不是十分清楚，因此判决驳回联邦贸易委员会的处分。

2008年11月24日，联邦贸易委员会将诉讼文件移送美国最高法院，请求最高法院重审。2009年2月，最高法院最后驳回了联邦贸易委员会的申请。

(2) 公平合理非歧视原则

欧洲电信标准化协会清楚地采用FRAND做为专利畅授权的基本原则，要求关键性专利授权人与被授权人在进行授权讨论时，必需遵守公平 (fair)、合理 (reasonable) 以及无歧视 (non-discriminatory)的基础来进行相关的授权讨论。

对于FRAND的定义与使用，学术和产业界有许多不同解释，比较一致的看法是FRAND有以下三个特点:

不得以知识产权为手段阻止新的公司进入该产业，拥有专利的公司必须对外给予专利授权，不可以拒绝其他厂商要求授权谈判的请求; 专利授权的合同内容，尤其是许可费的计算必须合理，合理与否的标准则必须是业界所普遍能接受的标准，或者更具体地说是在与业界大部分的公司所提供的授权条件相比之下应属于合理的范围; 专利所有权人在提供授权时，在全世界的市场中都应平等地对待所有的公司，不可以对某个国家或厂商有差别待遇。

3GPP的授权原则就是FRAND。其主要目的如下: 确保3G产业的相关企业有渠道取得关键性专利的授权; 降低关键性专利所有权人因为晚期披露或故意把持专利可能对产业发展带来的风险与不确定性; 避免专利的不当使用而造成不公平竞争的市场环境; 控制专利权利金的累积总金额在一定的水平以下，以免因专利权利金过高而对3G技术标准的推广产生不确定性的影响。

由于专利设计的原意是保护发明人的知识产权，通过专利排他的权利来鼓励创新与发明，市场通过授权的方式来回馈发明人也是惯用的方式，因此专利授权谈判在本质上就是一种商业行为，如果像专利授权这样的商业行为无法通过商业交易的方式达成时，在一般的情况下被授权人可以通过新的设计或专利回避的方式，在不侵犯该专利的情况下以其他的方式来满足其商业行为对设计或技术上的需求。然而在3G行动技术标准下这种情形并不适用，由于3G产业的相关厂商所提供的产品或服务势必要符合3G技术标准规范的要求才能使用，而关键性专利又是无法回避的专利范围，因此没有关键性专利的厂商面对的情形便是无法使用回避设计或其他方法来规避专利授权的谈判，此时如果对FRAND无法达成共识便会出现问题。

3G产业的几家主要公司包括诺基亚、爱立信以及NTT DoCoMo也于2002年11月发表联合声明，承诺在WCDMAIPR的许可费议题上，其关键性专利的许可费收取将维持在一定低的水平，同时也愿意以所拥有的关键性专利数量依比例原则来进行个别的权利金收取，希望以他们3G产业主要的专利所有者角色，为整个业界示范在关键性专利的处理上遵行FRAND的方式。而3G Licensing公司则是通过一系列合同的规范来落实执行FRAND的项目，通过为不同目的设计的合同内容来要求许可费的计算以及授权方式必需符合产业对FRAND的共识。

虽然FRAND可作为专利授权的基本原则，然而在商业上它却是没有被清楚定义，必须通过合同的规范与清楚的执行方式才有可能落实。

(3) 事先合理非歧视原则

专家认为，RAND原则是标准组织基于传统工业社会特点制订的知识产权管理政策，对于标准制订之前的专利提前披露、许可费用披露没有强制性的要求，这一原则已经无法满足信息社会中技术变化快、技术标准要求高、标准中专利数量多、实施标准厂商众多的要求。

RAND原则只是保证了专利技术在不同的标准实施者之间实现公平和无歧视的许可费用，但却缺乏可操作性，用户不能在制定标准之前就可以了解实施该标准的具体成本，从而无法尽早制定和选择标准。“事先披露合理非歧视原则”则可以更好地解决这一问题。

“事先披露合理非歧视原则”的全称是事先披露基础上的合理、非歧视原则，又称为“事先披露原则”，目的是在合理非歧视基础上增加事先披露的义务。“事先披露原则”要求在标准制订之前，相关专利的持有者首先必须披露专利技术以及专利申请的存在，其次必须独立披露专利授权的最高价格。“事先披露原则”一方面保证了在标准制订之前建立透明的技术竞争市场，保证将合理性价比的技术纳入到标准之中; 另一方面，专利技术持有人为了让自己拥有的技术进入标准，可能会尽量压低价格，保证标准的实施有一个合理的成本，有利于促进标准的使用，同时减少RAND原则可能带来的司法诉讼成本。

“事先披露原则”包括三个方面的含义: 第一是指标准应当在市场可能被某项技术绑定之前制定出来; 第二是指专利、专利申请以及专利授权的声明都必须在标准制定之前尽早披露出来; 第三是指“事前披露”还意味着标准工作组成员可以与专利的持有人就合理的专利价格进行协商。

“事先披露原则”鼓励在标准制定之前参与制定标准的成员尽量全面公布标准中可能涉及的知识产权，减少标准使用者对技术专利的顾虑; 提倡标准的许可费用在标准制定之前通过专利拥有人协商确定，进一步减少标准使用者对于技术专利可能带来成本的顾虑。

“事先披露原则”有很多优点。首先，“事先披露原则”能够阻止技术绑定，也可能会导致较低的许可费用，以便于降低产品成本，减少用户的负担。“事先披露原则”有利于增加竞争，减少垄断的风险。一些案例已经表明，标准化组织的成员可能通过“事先披露原则”强制知识产权人接受较低的价格。

有人担心“事先披露原则”带来的较低的许可费用可能会引起知识产权所有人在研究和开发中减少技术投资。虽然在理论上如此，但是这种风险在实际中却并不存在，原因是加入标准的知识产权人可以通过标准的快速推广获得更多的许可费用。如果标准化组织不采用这种技术，那么知识产权人可能连较低的许可费用都无法得到。在一些情况下，知识产权人可能本身就希望对技术收取最少的专利费用，甚至是免费的，以便在生产标准化产品方面具有更大的技术优势。

“事先披露原则”的透明性可以保证标准更快、更有效地开发，同时阻止标准实施的拖延。

“事先披露原则”降低了专利许可费用的不确定性，可能有助于减少标准中专利问题的司法负担。

当然，“事先披露原则”有可能造成非法垄断。事前的知识产权费用谈判可能导致标准组织成员达成价格协议，而这是反垄断法严厉禁止的。在事前费用谈判中，标准的使用者可能讨论技术的费用，甚至开始讨论产品销售的价格，这当然违反法律。对于事前费用谈判是否违反法律的担心导致很多组织对“事前披露原则”疑虑重重。但可以相信的是，标准化组织已经有足够的经验来应对这种风险。

2006年10月30日，VITA采用的“事先披露原则”顺利通过了美国司法部的反垄断审查。审查明确指出，“事先披露原则”没有违反反垄断法，标准化组织应当积极考虑采用。

“事先披露原则”实施的障碍主要是谈判成本。讨论授权价格等可能花费过多时间和成本，对于人才的要求也非常高，而且有可能失败，这也是各个标准化组织考虑的地方。

“事先披露原则”在处理标准化中的知识产权问题时的确有很多优点，但是这并不意味着这种原则是必需的，而是说明这种原则并不违法，并鼓励标准化组织采用这种原则用以解决知识产权问题。

目前“事先披露原则”已经有多个标准化组织正在考虑积极采用，包括VITA，IEEE和ETSI等，虽然政策的执行力度存在差异，但都是为解决标准中知识产权问题开展的积极尝试。