申请国际专利的时机

一、知识产权制度

人类发展史都经历了将土地、房屋、物品等“硬资产”视为财产的阶段，而将基于知识和智力创造的成果，像制造方法、文章、发明等“软”的东西视为财产，并逐步制定保护这类财产的法律，形成尊重这类财产的社会习俗，则是人类文明史上的一次伟大的进步。知识产权包括专利、商标、著作权、集成电路布图、植物新品种、商业秘密等类别，而且随着技术创新的不断进步，更多的知识产权类别还会不断地被创造出来。

根据相关资料记载显示，最早的专利是以一种独占权的方式出现在欧洲^[1]。大约2500年前，在以奢华著称的意大利古都Sybaris（当时作为希腊殖民地），有一种烹饪方式被管理当局授予了为期一年的独占权，这是有记载的最早的专利萌芽。此后，随着社会的不断发展，独占权逐步得到完善。1236年，英格兰亨利三世将一种生产花布的工艺技术授权给一名法国人，允许其享受在法国波尔多城市范围内为期15年的独家生产权。1324年至1377年间，英国为鼓励从畜牧业国家向工业化国家转型，许多外国纺织工人和矿工被授予新技术的垄断权。在这一阶段，知识产权主要以独占权或垄断权的形式存在。这种独占权不仅限于产品生产，有时也适用于一些服务流程。1421年意大利建筑师布鲁内来西获得了在Arno河上运输重物的方法的三年独占权，是这方面专利的最典型代表。

在公元15世纪至19世纪期间，西方国家在专利权上进行了一系列的有益探索，带动了专利权在更广泛范围内的推广和发展。威尼斯在1474年3月19日率先颁布了世界上第一部专利法——《发明人法规》（Inventor Bylaws）。在此部法律的影响下，1475年到16世纪之间，威尼斯在工业领域授予了多项10年期特许证，这些特许证保证了提水机、运河开凿机、排水机等机械设备发明者的创新利益。

在专利权的探索过程中，工业革命的发源地英国当然不甘落后。1449年，亨利六世国王向佛兰芒人John of Utynam授予了制造彩色玻璃的方法专利，这是世界上最早的发明专利。1552年，英国授予了关于诺曼底玻璃的制造法的两项专利。1561年至1590年这30年间，英国授予了关于硝石、纸张等50多项物品制造专利，出现了授予专利权的一个小高潮。此外，德国、法国、荷兰和西班牙也紧随其后，分别在风轮机、测距仪等领域授予了多项专利权。在威尼斯，数学家、科学家和物理学家伽利略发明的以单匹马提升水的方法在1594年被授予专利。遗憾的是，此时的专利制度声望不佳，授权专利的名实不符及专利权人滥用权利的现象普遍存在。

从17世纪开始，英国进行了专利制度改革，首先废除了先前所有专利，1617年的编号为1的专利是英国历史上第1件有专利号的专利。1624年，英国Statute of Monopolies（一般译为垄断法）的颁布和实施，成为世界专利史上的里程碑事件。该法宣告所有曾经授予的垄断、特许和授权一律无效，并规定:从此之后只有“第一个发明新制造品的人才能在英国独占为期十四年或以下的实施或者制造该产品的专利证书和特权，并且在此期间其他人员不得同时使用”。

Statute of Monopolies是世界公认的最早的现代专利法，它对专利的一些基本概念做了明确，界定了后来一些专利法的基本范畴，其中有很多概念沿用至今。受英国Statute of Monopolies的影响，美国继承和发展了英国的专利制度。美国第一个专利出现在1641年，是一个关于食盐制造的方法的独占权。美国的专利权法规最早出现在1787年，当时的美国联邦宪法规定:推进科学技术进步，国会将向专利发明人授予一定期限内的独占权。1790年，美国又颁布了以宪法为基础的美国专利法。该项法案是当时世界上最为完整和系统的专利法。依据美国专利法授权的第1件美国专利出现在1790年7月31日，是有关碳酸钾的制造方法。法国第一部专利法出现在1791年。这期间各国专利法的共同特征是专利授权时都没有明确的权利要求，而且都不进行检索和技术审查。

专利制度审查和专利检索最早出现在德国，此后，发展到英国及其以外的地区。1877年，德国制定了专利强制审查原则。专利审查和检索制度在英国逐渐完善起来。1902年，英国专利法规定新专利的授予，必须对50年来已经授予的专利进行检索，以避免重复授权。1905年英国正式实行专利检索制度，1932年又把检索范围从国内扩展到国外。

专利制度以及专利法律具有保护技术创新者的利益和推动技术公开两个最基本的功能，自专利制度诞生以来，对人类文明产生巨大影响的一些重大发明，例如1752年富兰克林的避雷针、1867年诺贝尔的炸药、1887年爱迪生的留声机以及1893年狄塞尔的内燃机等，绝大多数被授予了发明专利。

专利制度走向成熟的一个最重要的标志，就是以出版专利文献的形式向社会公开和传播发明创造。早期的专利没有专利说明书。1449年第1项英国专利的所有人John of Utynam被授予对彩色玻璃加工制造方法的为期20年的垄断权时，被要求将该方法传授给当地的英国人，这和现代的出版专利说明书有着异曲同工的作用^[2]。Statute of Monopolies颁布时也未对专利说明书做出明确规定，直至1709—1714年英国安娜女王统治时期，法规中才对描述发明内容的专利说明书有了明确要求。提交专利说明书的时间规定为授权后6个月内。英国专利史上最重要的变革是1852年《专利法修改法令》（The Patent Law Amendment Act 1852）。依据该法令，英国建立了现代意义上的专利局，并且明确要求发明人在提交专利申请时必须充分陈述其发明内容，提交专利说明书，说明书将予以公布，公布日期为申请日起三周内。专利申请时提交的说明书可以是临时的，但在6个月内必须提交完整的。其后，1883年修订的专利法又将完整专利说明书的提交时间规定为授权之前。专利在申请后无论是否授权都要公开出版^[3]。英国专利局内建立了专利说明书处，专门负责专利说明书的印刷和出版。这是出版专利文献首次在专利法中有了明确规定，它标志着具有现代特点的专利制度的最终形成。

英国专利局成立后，专利申请量迅速增大，1852年从原来的400件增加到2 000件，1883年达到6 000件，1884年专利申请量又激增到17 000件。从1617年英国第1件专利说明书的出版到1907年，英国出版的专利说明书累计达37 500件。

专利自诞生以后在世界范围内传播和发展都极为迅速。据相关资料显示^[4]，1873年有22个国家实行了专利制度，1900年增加到45个，1925增加到73个，而到目前为止，全球已经有175个国家和地区建立了专利制度。

表5-1　部分国家颁布专利法与专利说明书的时间对照表^[5]

各国在制定和实施专利法的过程中，根据现代技术的发展和专利制度的实践，不断修改、完善自己的专利法，使专利法从最初的经营特许权脱胎而成为保护发明人利益且促进科技发展的法律制度。国家以专利法确认发明人的创造成果为发明人的产权，用授予一定期限的独占垄断权，以换取发明人将其发明成果向社会公开，从而比较恰当地解决了发明人与社会的利益关系。

由于专利法具有地域性的特点，只在本国范围内有效。除非一个国家的企业或个人向另一个国家申请并取得专利权，该项技术在另一个国家就得不到保护。为了吸引更多的发明创造，促进本国的科技进步和经济发展，许多国家的专利法都突破了地域性的限制，对外国人申请专利的权利不作特殊限制，本国与外国的发明创造受同等的法律保护。1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》，是历史上第一个有关工业产权（专利、商标等）保护的国际公约。该公约规定的“国民待遇”原则和“国际优先权”原则，为一个国家的国民在其他国家取得专利权提供了方便。所谓国民待遇原则，就专利而言，就是保证缔约国的国民在其他缔约国境内享有与该国国民同样的权利和利益。所谓国际优先权原则，就是保证缔约国国民在一定期限内向其他缔约国提出的专利申请日期，可被认为是在本国提出第一次申请的日期。这样，就不会因申请人在本国提出第一次申请后发明已公布、利用，或者因有其他人提出申请而丧失权利。《巴黎公约》是专利制度国际化的萌芽阶段。

随后，于1967年成立了世界知识产权组织，并于1970年生效。1970年签署《专利合作条约》。该条约规定，如同一项发明需要在几个国家申请专利的，申请人可以通过单一渠道提出申请，由单一的机构进行检索和审查，而同时可以在几个国家取得专利权。当然，专利申请能否获得批准，还要由各国依据本国的《专利法》决定。这可以说是专利制度国际化的第一步。

此外，一些地区性专利合作组织也相继成立。如1973年签订、1977年生效的《欧洲专利公约》；非洲法语国家1962年签订的《利伯维尔协定》；英语非洲国家于1976年签订的《卢萨卡协定》等。

专利的保护总体上呈现国际一体化和地区一体化的发展趋势。1993年12月16日结束的关税和贸易总协定乌拉圭回合谈判也将与贸易有关的知识产权服务列入谈判议题，并就此达成了《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》，它标志保护知识产权的新的最高水平的国际标准已经形成。

作为知识产权制度的重要组成部分之一，专利制度经历了萌芽阶段、立法阶段、完善阶段和国际合作阶段，历时两千多年，充分显示了人类构建制度鼓励创新的智慧。

只有在受到正面激励的情况下，才能够形成创新者投入人力、物力、财力进行发明创造的持续机制。那么，社会如何对创新者进行激励呢？在人类社会发展过程中，大体上存在三种激励方法，即商业秘密法、政府激励法和市场激励法。商业秘密法是指创新者将具有盈利价值的发明创造作为机密，使自己独享发明创造带来的商业利益。在中国的手工业者和中医之中，一直具有保守商业秘密的传统。在中国的长江三角洲，有许多久负盛名的手工业品牌，如张小泉剪刀、五芳斋、冠生园食品等。在激烈的竞争中，为了使自己的产品具备竞争力，手工业者都开发出了技术诀窍，这些技术诀窍使他们的产品在竞争中脱颖而出。对这些技术诀窍保密，被手工业者视为头等大事。在日常经营中，最关键的工序由老板亲自操作，核心的配方由老板亲自保管。为了防止配方流失，还制定了“传子不传媳”等规矩。商业秘密法在现代产业体系中仍然得到广泛的运用。例如，可口可乐传说中的配方，被存在银行的保险柜中，只有公司最核心的三个人才能接触得到。云南白药在止血、疗伤方面有特效，至今的广告中还声称“国家保密配方”。在制造业的工艺流程设计中，绝大部分业者都通过“know-how”的保密制度，来维持自己的竞争优势。

政府激励法在奉行计划经济体制的国家中得到广泛的运用。前苏联对在技术创新中做出重大贡献的科学家，给予很高的生活保障水平和很高的社会地位，苏联科学院的院士终身任职，并有豁免权。中国政府也很重视对于做出重大贡献的科技人才的奖励。国务院对做出突出贡献的人才颁发特殊津贴。国家还专门成立了科技奖励办公室，组织评选优秀的科技成果，由国家进行每年一度的奖励，最高等级的奖项由国家主席亲自颁发。此外，对于在国家级科技项目中取得重要成就的科学家，给予很高的社会地位。在“两弹一星”工程中起关键作用的科学家，都可以直接上书中共中央总书记、国务院总理，就重大决策提出意见和建议。不少人还被安排出任全国人大常委会副委员长、全国政协副主席等重要职务。地方各级政府对科技人才奖励也高度重视，除了各种专项奖励以外，还对他们的生活、户籍、子女就学做出特别安排。

市场激励法是基于知识产权制度和市场经济制度，由市场对创新者进行激励的制度安排。以专利制度为例，对于经审查合格的创新，它就是授予创新者一定期限的垄断权，创新者或者以此独享市场利益，或者授权他人使用而获取报酬，或者转让权利而取得收入，这样，就把发明创造的成果变为财产权利，创新者就有机会得到激励。在英国，18世纪时就有人因为持有许多专利，而变得很富有。这是一项很公平的制度，因为只有发明创造能够带来商业利益时，创新者才能够得到激励。

中国正在建设社会主义市场经济，也颁布了专利法，实施了专利制度，各级政府对专利工作也很重视，但是存在的问题也是很突出的。

首先，社会经营专利的能力和水平不够，重数量轻质量的现象比较突出。从数量上来看，中国近年来的专利申请增加很快，在世界上的排名提升很快。其实，更关键的是专利的质量，也就是通过专利使产品或服务占领市场的程度，或者说专利带来商业利益的程度。美国辉瑞公司，仅凭“万艾可”所依托的专利，每年即可创造数十亿美元的销售额。微软公司凭Windows的著作权，就霸占世界PC机的操作系统市场，每年销售额过百亿美元。瑞典Tribon Solutions公司，将大型船用柴油机的设计图和技术许可给国内某著名的柴油机制造公司，每年收取的知识产权费用，要超过这家制造公司付给全体员工的薪水总额。这些高质量的专利和知识产权，为企业带来了丰厚的利润，自然就实现了对创新者的激励。国内像这样高质量的专利和知识产权很少。

其次，政府对专利和知识产权工作的导向有偏差。我国的许多政府部门，把专利申请数或者专利授权数作为考核地区知识产权工作的重要指标，这是有严重问题的。现在任何的创新产品，都包含了不止一项专利，这些专利互相衔接构成了专利池，如果专利池的能级足够高，还可以形成行业标准。创新者为了可靠地保护专利池，在外围层层申请保护性的专利，也就是“垃圾专利”。现有的专利库中，大部分是垃圾专利。对一个地区考核专利申请数或者授权数，实践的结果是让垃圾专利滥竽充数，浪费了社会资源。关于跨国公司在华申请专利的问题，现行政策是给予鼓励的，而且被视为当地创新的成果。大家知道，专利和知识产权就是意味着垄断，跨国公司在华申请专利，对自主创新是推进呢，还是抑制？

第三，我国还没有形成尊重专利和知识产权的社会共识。有人认为，专利和知识产权的垄断是“伪文明”，凭什么一种方法你发明了就不让我用了？可以看出，这种认识水平，还不如中世纪欧洲人所达到的水平。国内仿冒品牌、音像制品的案件层出不穷，甚至有了专门的交易市场，买卖兴隆。苹果公司推出iPhone手机后，初期由于担心知识产权问题，暂不投入国内市场，然而现在国内仿冒品比比皆是，“水货手机”形成了庞大的地下产业链。在中国的对外贸易中，涉及知识产权的摩擦越来越严重。世界上70%的日用瓷是中国生产的，世界上三分之二的人口使用中国陶瓷。但是任何一个高级商场，都没有中国瓷器品牌。许多外国品牌都是在中国生产的，贴上品牌就暴涨几十倍。法兰克福博览会上，68家中国企业因侵犯知识产权而被罚款，并写悔过书。整个社会对知识产权的尊重，是建设创新体系的前提，如果社会对知识产权的尊重不能形成共识，很难尊重创新、激励创新的环境。