更多承担的“软环境”标准

事实上，除了上海自贸区试验在负面清单上依然存在的问题外，作为推行欧美标准的制定者，主导TPP谈判进程的欧美跨国公司还会继续向所在国政府施压，极力地把美欧自贸区的通行标准作为全球贸易的规范基准，针对包括中国在内的发展中国家来推行，并且将会在负面清单问题解决之后，把战略重点转向在监管障碍、竞争政策、原材料和能源、环境和劳工标准、知识产权强保护等议题上，为全球贸易自由化设定更高的标准。因此，构建“中国话语体系”及扩大影响力，而非一味追比国际高标准，这应当成为上海自贸区进一步推动深层次改革试验的主要方向。

1．中国版负面清单的瘦身

上海市政府通过招投标形式，对上海自贸区试验的外商投资制度和政策措施进行第三方评估，推出过四个版本的评估报告，其中上海对外经贸大学的版本对于外商投资法律体系改革的评估颇具代表性^[37]。该版本科学根据国际标准分析法（比如，服务贸易限制指数法、世界银行《全球营商环境报告》中的指标体系）、国际标杆比较法以及面向政府和企业、学者的重点访谈，清晰地提示人们注意到自贸区的负面清单管理模式与国际高标准投资规则之间在涵盖范围、不符措施内容、清单开列方式等方面还存在一定差异^[38]。毫无疑问，上海自贸区作为中国自由贸易区试验的领头雁，这一外商投资法律体制上的负面清单改革的结论性提示具有相当程度的代表性意义。

从逻辑上讲，不符措施是负面清单的关键，而中国外资准入义务的明确则是不符措施的前提，要义在于上海自贸区试验承担了国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管标准等“正面”义务，重点在于非歧视、投资自由化等基本原则的确立。负面清单作为“被允许的不符措施”清单，乃是上海自贸区外资准入的保留领域，具有穷尽性和可确定性的特征，所列的内容越少，开放度就越高。

与2013年旧版相比，2014年修订版的上海自贸区《外商投资准入特别管理措施》（负面清单）实现了大幅“瘦身”，突出表现为开放度更高^[39]、透明度增加和与国际通行规则进一步衔接。但对标于TPP、BIT等国际投资准入通行规则，新版自贸区负面清单的匹配度仍有一定差距。主要表现为：国际协定所确立的国民待遇、最惠国待遇的特殊和例外不构成独立条款，而上海自贸区的负面清单是独立的印上政府规章性质的其他规范性文件；国际协定的负面清单主要以《世贸组织服务部门分类清单》（GNS／W／120）或《联合国临时中心产品分类目录》（CPC）的分类方法，而上海自贸区实施的负面清单只采用了国内的国民经济行业分类标准；此外，国际上的投资口径包括直接和间接投资，而不像上海自贸区的负面清单那样只指向外商的直接投资。

可以说，投资自由化是新一轮全球化的重点，以负面清单为核心的投资准入规则已成为投资自由化的重要体现，是外商投资法律体制改革的核心内容。正是因为中国目前采取的“准入后国民待遇和正面清单”外商投资法律体制，与负面清单为核心的国际谈判投资通行准入规则存在本质分歧。如果中国无法在自贸区试验区内探索出国际认可的投资准入规则，中美之间的BIT谈判可能很快止步不前。反之，若形成可复制和可推广的模式，这又势必将会形成中国在BIT谈判中的出价。

然而，基于“中国话语体系”讨论绝不可忽视的是，随着负面清单的瘦身在上海自贸区的落实，负面清单以外的外商投资法律壁垒将被大幅度压缩甚至被完全取消，而由于外资在技术、资源、市场、管理等方面的优势，内外资博弈竞争的“负外部性”会直接导致挤占更多的内资市场份额，造成内资工业的萎缩、人才流失和生产效率滑跌。因此，下一步如何在对负面清单进行瘦身以争取更好国际出价的同时，高度关注通过改进负面清单等上海自贸区的制度设计，降低高水平投资自由化带来的“挤出效应”而产生的负外部性，就变得尤为重要。

2．新兴议题的法律体制谈判

面对世界范围内日益开放的外商投资法律体制，借助于负面清单的不断改良，降低外资准入门槛，塑造有竞争力的外资监管体系，这些都已经不可避免。然而，在负面清单这一法律体制的“硬要素”不断向美式标准靠拢之时，我们绝对不能忽视外资来源和产业结构、国企改革、环境和劳工标准以及知识产权保护等方面指向“中国元素”的博弈关系。

2014年7月25日公布的《中国（上海）自由贸易试验条例》占用了第七、八章涉及近20个条款，提出早已列入联合国“全球契约”涉及营商环境法治化的若干CSR标准，包括防止经营者集中抱团取暖、企业异常名录公示机制、市场信用运作机制建设、法定信息详尽披露义务、劳工保护更细标准、环境影响评价分类体系、能源管理体系标准认证、知识产权保护的行政与司法衔接等一系列问题。随后，2015年12月6日发布的《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》又一次在“推进规则谈判”项下重申了加快推进知识产权保护、环境保护、电子商务、竞争政策和政府采购等新兴议题的谈判。

然而，与以负面清单为核心的投资准入规则改革不同，上海自贸区的外商投资法律体制改革指向这些新兴议题谈判的讨论，需要放在中国话语体系之内，结合中国元素分清轻重缓急稳步推进。主要理由包括：

第一，上海自贸区的新兴议题谈判应当着力于引领改变当下中国的外资来源和产业结构，把推动外商投资法律体制深改的重点放在吸引外资产业链的高端环节转移至中国。随着人民币升值和外资成本攀升，中国依靠低成本和政策优惠吸引外商投资的环境正发生重大变化。比如，社会保障标准拉高、环境执法趋于严厉、土地资源逐步稀缺、重点行业外资并购监管力度增强、内外资所得税标准统一、外资税收优惠全部取消等。基于当下中国这样的话语体系，上海自贸区试验探索外商投资法律体制的改革就应当通过营商环境法治化的构建，把外资来源和产业结构的调整指向侧重于吸引外资产业链的高端环节转移至中国。因为中国目前的外资来源地仍以香港和东亚国家为主，而集中了高端制造业和服务业的欧美外资严重不足^[40]。同时，大部分外资仅将产业链的制造环节转移至中国，高附加值的研发和服务等产业链的高端环节仍留在本国境内，制造业外资项目多属高污染、高能耗的资源型企业，在带动就业、实现经济增长的同时也带来资源紧张、环境破坏等问题，不符合当下中国强调可持续发展的战略布局。因此，上海自贸区试验的外商投资法律体制改革要尤其强化外资利用结构的导控作用，为中国实现产业升级转型提供可复制可推广的经验。

第二，上海自贸区的新兴议题讨论应当有效回应国际高标准的竞争中立政策给国企改革已经带来的巨大压力，推动企业内部治理结构走向现代化，避免国家资本主义之困。TPP协议谈判已经尘埃落定，一旦中美BIT协议达成，竞争中立义务将给国企主导的经济模式改革带来前所未有的挑战^[41]。中国的国有企业虽然已建立起一套符合OECD指引的现代公司治理架构，但无论是内部高层人事任命、重大经营战略决策、国有资产进场交易、更多信息披露义务，还是在外部享有的其他经营主体不具备的融资担保、政府采购、补贴优惠以及在能源、通讯、高科技等领域的垄断地位，导致在整体制度构成上还不够“成熟”和“定型”，存在一定的对市场决定资源配置的扭曲，因为其享有的政府先天优势相对较难以真实反映成本的实际状况^[42]。为了减少或消除国有企业获得来自政府层面的成本、定价等竞争优势，上海自贸区试验可以根据中国话语体系的实际情况，从国企的市场化改革出发，逐步建立起确保国企在市场竞争中与非公经济之间的公平竞争环境，以有效回应国际标准中的竞争中立政策。当然，这绝不是简单地一味打压和削弱国企，让国企丧失在中国经济的支柱地位。

第三，上海自贸区的新兴议题深化应当关注外商直接投资对东道国公共利益的影响，在环保、劳工和知识产权保护上“分类”把控规制权的松紧适度，逐步对接国际标准。①环保标准提高提升了外资准入门槛，扩大了东道国的环境规制权空间，但不一定会给以高端制造和服务业的跨国公司带来影响，反而会让它们以“产业结构优化”承担CSR获得商业声誉而继续占据优位；而高水平环境标准则会给中小企业带来过度负担的“阵痛”，正如美国20世纪70年代部分“反环境”利益集团诟病环境成本过高，掀起了新一轮投资自由化风潮。因此，基于类似阶段的中国话语体系下的上海自贸区试验，要充分考虑中国企业尤其中小企业的承受能力和转型节奏。②国际高标准极为重视劳工标准与贸易规则的挂钩。欧美国家借助于国际劳工组织（ILO）、《北美自由贸易协定》（NAFTA）、《非加太－欧盟伙伴协议》ACP－EU、双边贸易与投资框架协议（TIFAs）实际形成了导向性控制，甚至正在转化形成“强制”，强调不能以促进贸易与投资为由放宽劳工标准或执行“伪善保护主义”。比较而言，中国的劳工标准仍有一定差距，主要集中在结社自由和集体谈判、平等就业等方面，这实际上已构成外商投资法律的障碍。所以，上海自贸区试验要在国内法基础上巧妙设置规则，以激励性条款消弭在户籍歧视和集体谈判上的障碍，适度试点推出结社自由以及建立合理的劳动标准执行机制，并非一味提高劳动执法标准，而是在尊重基础劳动权利的同时，酌情考虑弹性化的必要空间。③上海自贸区试行的知识产权高标准可以产生“溢出效应”（spillover effect）^[43]。在IP高标准的引导下，受规则影响的外商投资和国内相关主体都逐步会向规则看齐，期望借助于更严格的知识产权制度环境，倒逼拉动技术创新过程中的企业内部合规性治理水平。相应地，因合规而带来的额外收益会对规则外主体产生辐射作用，激励更多规则外主体进入规则内。