中美谈判对中国的意义与挑战

从战略角度看，目前进行中的中美BIT谈判有助于进一步推动中美之间的投资合作，促进中美战略互信的发展。从具体实践考察，则可发现中美BIT谈判对中国而言是积极影响与挑战并存。

根据联合国贸发会2015年《世界投资报告》统计，截至2014年年底，全球国际投资保护协定数量达至3271项。虽然当前国际投资协定数量庞大，但呈碎片化发展，国际投资体制仍处于一个非常不成熟的时期，统一、系统的多边投资规则体系尚未建立。

近年来各国在投资协定缔结方面更是表现出明显的二分态度，国际投资规则体系的发展正处于岔路口。一方面，一些国家正通过终结双边投资协定、退出解决投资争端国际中心或缔结不含有投资者-东道国争端解决条款的投资条约选择退出国际投资体制；而另一方面，在条约制定方面则有一个“向上扩展”的趋势，表现为一些国家积极商签新的BIT，并且在协定谈判内容方面更具广度与深度。虽然BIT总数仍然呈上升趋势，但由于近年来每年新增BIT数量呈下降趋势，过去单一目的的BIT已很少，现在多是由多国签订的优惠贸易与投资协定中包含较为复杂的投资规则。这些条约的典型特征是包含投资市场准入条款与投资准入后阶段更具平衡性的规则，即寻求对投资者提供强力保护与为政府管理公共利益保留必要的政策空间之间的平衡。但是，在投资协定中包含市场准入承诺被证明是不和谐因素：资本输出国和地区，如美国、加拿大、欧盟和日本是主要的倡议者，而资本输入国通常予以抵制。

中国海外投资流量的大幅增加，使得中国在这一问题上的立场受到各方关注。中美BIT谈判的推进，充分表明了中国在日益复杂的投资体系问题上选择了与欧美等发达国家相同的立场，即同意在BIT中不仅包含投资保护规则，而且包含复杂市场准入规则以扩展条约范围。

中国未加入TPP，也未加入目前正在进行的TISA和TTIP等重要国际协定谈判。但美国BIT范本规定与其缔结的自由贸易协定中投资章节规定基本保持一致，而TPP和TTIP投资条款的具体内容与2012年美国BIT的内容也基本一致。因此，通过中美BIT谈判，中国可以参与到国际投资规则重塑中，从而增加话语权。

双边投资保护协定从形成之初就是资本输出国为保护其跨国投资而设计的精致的法律保护工具，可以为投资者提供一个明确、稳定和透明的投资法律框架。特别是当投资者与东道国发生投资争端时，投资者可以依照BIT中的投资者与东道国争端解决机制的规定寻求国际救济。

截至2014年末，中国对美投资存量为380.11亿美元，占中国在发达经济体投资存量的28.1％。但遗憾的是，当前中国与美国尚未签订BIT。积极与美国商签双边投资协定，特别是在市场准入、国民待遇、投资争端解决机制等方面进行充分谈判，有利于为中国投资者海外投资提供国际法层面的保障。

BIT能否促进FDI流入与流向问题一直是学界关注的热点问题，各方观点并不一致。联合国贸易和发展会议（UNCTAD）对1998年至2008年间发表的有关BIT对外国直接投资的间接影响的一系列经济学研究成果进行分析后指出，早期实证的研究结果显示BIT对外国直接投资的影响是模棱两可的，有的研究显示影响很弱，有的研究显示有相当大的影响，还有的个别研究显示根本没有影响。但是，基于2005年至2008年发表的根据更多数据样本、改善的测量模型与多次测试的研究结果显示，BIT对于由发达国家流入到发展中国家的外国直接投资流量具有一定的影响。虽然大多数双边投资保护协定并不能改变外国直接投资的主要经济因素，但能改善一些政策和体制方面的决定因素，从而增加签订了BIT的发展中国家获得更多的外国直接投资的可能性。詹森（Jason Webb Yackee，2008）则指出，在一些实行海外投资保险制度的发达国家中，资本输出国往往根据东道国签署BIT的意愿程度来决定其投资保险制度的可获得性。即这些国家会审查本国与投资目标国家间是否签订双边投资协定。对未与本国签署BIT的国家，资本输出国通常不愿向投资者提供风险担保，或以较高保险费率方式提供，从而提高投资者的风险或投资成本。

众所周知，影响投资的因素是多方面的，例如自然资源、劳动力、基础设施、市场规模、邻近性和政治稳定性等。因此，BIT对吸引外资的重要性与影响是很难评估的。BIT对促进投资的主要作用是BIT形成的稳定的法律框架能够降低投资者的风险，而降低风险是投资决定的一个重要因素，BIT在这个决定中可以发挥一定的作用。

具体到中美BIT，从中美BIT谈判对中国吸引外商投资角度看，以“准入前国民待遇加负面清单模式”为基础进行BIT谈判，将有助于推进中国国内投资管理体制改革，促进国内市场进一步开放，优化国内投资环境，进而增强中国对外资的吸引力。

就中美BIT谈判对中国赴美国投资的促进作用，从前文分析可知目前中国对美投资的主要投资壁垒是美国的海外投资审查制度。在这一问题上，BIT的达成所能发挥的作用，仅限于其作为CFIUS审查中是否存在安全风险的一种考量。CFIUS审查中，对安全风险的确定取决于多种因素，其中之一是美国与投资者的东道国政府之间的战略关系。但是，这并不是强有力的制度性约束，因此，中美BIT谈判对于中国赴美投资有多大推动作用尚待评估。

前文已述，中美BIT谈判确立的谈判基础——“准入前国民待遇加负面清单模式”——有利于突破现行中国外商投资管理体制深化改革中的“瓶颈”问题。国际投资领域的国民待遇意味着外国投资者可以在同等的条件下与东道国本国的投资者竞争。“准入前国民待遇加负面清单模式”要求一国政府给予外国投资者在设立、并购、扩大阶段的待遇，在同等条件下不低于其给予国内投资者的待遇。而中国当前的双轨制外资立法与外资准入的管理规定与其相冲突，客观上要求现行的投资管理体制进行深入改革，减少行政审批，放宽外资准入，赋予各类企业公平参与市场竞争的机会，提高外资管理体制的透明度。

与此同时，“准入前国民待遇加负面清单模式”对中国当前外资监管与风险防控能力提出了严峻的挑战。准入前国民待遇并不表明中国会在投资领域全面实施国民待遇，设置负面清单即为降低准入前国民待遇这一高标准的承诺。问题的关键在于如何设置高水平的“负面清单”以降低高水平投资自由化带来的监管风险。由于中国外资管理体制具有“重事前审批，轻事后监管”的倾向，事后监管的法律法规处于滞后发展状态。因此，如果采用负面清单管理模式，亟待政府在宏观层面给出新的创新制度设计，弥合因为现行政策法律修改与废除造成的监管空白与风险。此外，中美BIT达成后，中国将进一步开放国内市场。按照负面清单规定，未列入负面清单的产业领域，外资将与内资享有同等的进入待遇。这对于一些产业的发展可能造成冲击，进而影响整体经济发展和产业布局。

投资者与东道国争端解决机制是美国BIT范本中的重要内容，约占美国BIT范本的三分之一篇幅。依照美国范本中的规定，外国企业在投资争端发生后可以在未“用尽当地救济”的情况下，直接将投资争端提交给解决投资争端国际中心（ICSID）解决。这一机制被形象地称为BIT的“牙齿”，可以使BIT的规定并不仅仅停留在纸面上。这也是BIT与WTO争端解决机制的主要区别之一。

中国是一个处于经济转型过程中的发展中国家，难免会在经济管理中应对突发事件进行政策调整，而一旦这些政策措施调整触及外国投资者利益，中国就有可能被外国企业直接起诉到国际投资仲裁庭。国际投资仲裁脱胎于商事仲裁，仲裁员一般在投资仲裁中具有倾向于保护投资者的问题。

中美BIT以“准入前国民待遇加负面清单模式”为基础进行谈判，进一步加大了外国企业将与中国政府的投资争端起诉到国际投资仲裁庭的潜在风险。目前在ICSID受理的案例中，以《北美自由贸易协定》为例，60％-70％基于国民待遇问题。此外，国际投资仲裁还意味着中国政府的相关管理措施将被置于国际社会聚光灯下被放大审视。