中美框架下应对美国国家安全审查制度的对策建议

通过前述对CFIUS审查范围、审查标准及审查过程的分析，可以发现CFIUS是一个运作和审查过程都缺乏透明度的机构，其保密特性使得相关信息公开程度非常有限。所谓的“关键基础设施”、“关键技术”、“关键地点”在多大程度上会影响CFIUS的裁决并不确定，其依然是“一案一议”。在很多情况下，“国家安全”的理由背后实际上是商业利益在作祟，是商业竞争政治化的表现。在2005年中海油收购美国优尼科石油公司时，来自加州的众议员理查德·庞博（Richard Pombo）提交法案要对所有中国对美石油公司收购案都至少拖延120天，但仔细研究此人可以发现，中海油竞标对手雪佛龙（Chevron）公司的总部就在他的选区。华为在美国投资的种种受阻背后也有美国电信企业阻挠华为进入美国市场的动作。2008年华为联合贝恩收购美国通信设备商3Com时，为了使交易获得批准，消除美国当局对“国家安全”的忧虑，贝恩向美国政府做出了多项让步，包括对3Com公司中主要开发国防安全软件的Tipping Point部门进行分拆，保证华为不会获得敏感的美国技术或美国政府订单，也不具有该公司的运营控制权和最终决策权。但即便如此，交易依然没能完成。同样是电信业务，华为顺利进入欧洲市场则与美国的遭遇形成强烈反差。

中美BIT谈判启动后，各方对通过中美BIT谈判解决中国企业赴美投资受阻问题寄予了厚望。美国2012年BIT范本第18条规定：本协定任何内容不得被解释为：（一）要求缔约一方提供或者允许使用任何其认为披露将违背其根本安全利益的信息；或（二）阻止缔约一方为履行其所承担的维持和恢复国际和平与安全的义务，或者为保护本国根本安全利益，采取其认为必需的措施。从此条规定可知，缔约国可以“为履行其所承担的维持和恢复国际和平与安全的义务”，或者“为保护本国根本安全利益”而采取“其认为”必需的措施，从而加强对国家主权的维护。根本安全例外条款对于东道国而言是BIT中的“安全阀”条款之一。2001年年底至2002年初阿根廷为应对经济危机而采取了一系列经济措施，导致一些外国投资者利益受到了损害，因此这些投资者提起了国际投资仲裁。在仲裁庭抗辩中，阿根廷多次援引根本安全例外条款作为免责的理由。由此可知，根本安全例外条款对于BIT缔约国双方而言都是重要的安全阀，其保护作用并非单向的，因此，中美BIT谈判中，通过对此条款的谈判实现约束美国的国家安全审查制度并不具可行性。

那么，在中美BIT框架下，可以从哪些方面有效应对美国国家安全审查制度？对此，笔者认为主要可以从两个方面着手：一方面，在中美BIT中增加关于CFIUS透明度的特殊约定。2014年7月15日，备受关注的“三一重工诉奥巴马”一案有了重大进展。哥伦比亚特区联邦法院裁定，奥巴马政府禁止三一集团在美关联公司——罗尔斯公司在俄勒冈州的风电项目的行为，违反程序正义，剥夺了罗尔斯受宪法保护的财产权。美国政府需要向罗尔斯提供相应的程序正义，包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会。彼得森国际经济研究所在一份研究报告中指出，中美双边投资协定不太可能推动美国政府采取进一步措施，为中国投资者赴美投资通过美国外国投资委员会的审查大开方便之门。但报告同时指出虽然中美双边投资协定不可能改变美国外国投资委员会的审查程序，但它可以促进美国更多地披露美国外国投资委员会审议时考虑的非机密证据、论点和主张。[22]因此，中国应以中美BIT谈判为契机，在BIT中增加CFIUS透明度的明确规定，从程序上确保CFIUS对中国赴美投资者审查的公平性。

另一方面，在中美BIT达成前，中国应健全与完善中国的外资安全审查制度。当前中国已初步形成以《中华人民共和国反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》等法律法规为主要内容的外资准入国家安全审查制度体系。但与美国CFIUS的国家安全审查制度相较，当前中国的国家安全审查制度还有待于完善。

首先，应扩大国家安全审查范围，细化审查程序。从美国、德国等国的法律规定来看，一般对国家安全予以模糊与宽泛的界定以确保政府享有广泛的审查权力。中国对外国投资者并购境内企业安全审查的范围与行业相联系，导致实践中国家安全审查机制管辖范围受到限制。中国应该借鉴发达国家立法经验，在不对国家安全予以具体明确定义并采取宽泛的解释的同时，细化审查程序与审查标准的规定，从而广泛覆盖有可能威胁国家安全的行业领域。在BIT负面清单制定中，难点之一即是对未来可能出现的新产业与新技术部门保留问题。如果这些新出现的产业与部门未列入负面清单中，其出现后将自动开放。一国如果发现这些新产业与新技术部门并不适于开放，要重新纳入负面清单，则需要符合协定中的限制性规定并与BIT缔约另一方重新谈判，这一过程不仅会颇费周章，而且必然引发新的利益博弈。但是如果一国建立完善的外资准入国家安全审查制度，对国家安全予以宽泛且模糊的定义，则可以将其作为国家调控政策的兜底措施抵御新产业与部门出现可能对一国国家安全带来的风险。

其次，应设立独立的外资准入国家安全审查机构。目前中国在外资并购安全审查工作方面，尚未有独立的常设机构，只是设有部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。为提高工作效率与国家安全审查工作的独立性，可以仿照美国设立外国投资委员会的模式，专门设立一个独立的、常设性的外国投资者准入安全审查机构。通过改革与完善外资准入国家安全审查制度体系，既可以提高中国外资准入的风险防控能力，也可以与欧美等国国家安全审查制度相抗衡，还可以为未来多边谈判打下良好的基础。

综上分析，美国CFIUS的国家安全审查制度已成为当前中国投资者赴美投资的重要壁垒，中国需要以中美BIT谈判为契机，积极与美方交流并寻求解决这一问题的具有约束力的可行办法。中国应寻求在中美BIT文本中对CFIUS的国家安全审查的公平性做出程序性约束，与此同时，积极健全与完善中国现有的外资国家安全审查制度。

附件：历次法规变革[23]

CFIUS的法规经历了三次大的变化过程：第一次是以《埃克森-弗罗里奥修正案》为界，确立了以CFIUS为中心的国家安全审查制度；第二次是1992年的《伯德修正案》的通过，加强了对有外国政府背景的收购案的重视；第三次通过了《2007年外国投资与国家安全法》和2008年《外国人合并、并购、接管条例：最终规定》。下文简要介绍历次法规变革的原因、主要内容、影响、遗留问题等。

1.1975年CFIUS建立

背景：当时国会非常担心石油出口国家（OPEC）对美组合资产（国债、公司股票和债券）投资的快速增长，认为这些投资可能是出于政治的而不是经济的动机，CFIUS建立的主要目的是安抚国会。

内容：福特总统通过行政命令建立了CFIUS，并确立了CFIUS的基本结构、主席、职能、保密性等方面的内容。

遗留问题：（1）CFIUS是否有权收集这个法令相关的数据？福特在1976年签署了国际投资调查法令，授权总统具有“收集‘国际投资’信息的权力”和“收集和使用与外国政府或个人直接或间接拥有或控制的直接投资相关的信息，向国会、执行机构和大众提供这些信息”；（2）CFIUS能否独立地履行其职权？怀疑原因是1975-1980年这个委员会只碰头十余次，而且看起来CFIUS似乎无法确定应该关注对美直接投资的政治影响还是经济影响。1980-1987年CFIUS主要是应国防部的要求而进行调查，例如调查日本企业对美国特殊钢铁生产商的收购，这似乎都证明了CFIUS过于关注并购的政治性而忽略了其对美国经济的影响。

2.1988年《埃克森-弗罗里奥修正案》

背景：20世纪80年代中后期日本对美直接投资和并购达到了一个高潮，特别是对特定产业（半导体、特殊材料等）的收购使得美国国会更加担心国家安全问题。

核心内容：（1）授权总统有权阻止可能影响美国国家安全的“合并、并购和收购”，但总统必须同时证明其他法律不足以保证国家安全，且具有“可信的证据”表明此项投资会影响国家安全；（2）给出了总统在判定并购影响国家安全时应该考虑的五个因素。

动机：国会此举目的之一是加强总统在执行国际投资政策中的作用，因为除非总统宣布国家紧急状态或监管者引用联邦反垄断、环境、证券法，无法阻止国外对美国部分企业的收购行为；二是将国会的作用限于强调收购的商业性质，并区分收购的商业性与政治性；三是平衡公众对FDI的警戒心态和国家对投资开放立场之间的矛盾。总的来说，国会不想改变投资环境开放兼容的传统立场。

影响：这个阶段CFIUS无法在外国投资交易审查中采取独立的态度，而是受制于总统的权力，主要依总统的态度和政策行事。在修正案通过之前外国人无法进入的行业——主要是国防相关行业——仍然拒绝外国收购者的进入。

12661执行令中里根授权CFIUS实施修正案的权力，至此CFIUS职权增加，具有进行审查、调查、对总统提出建议、建议阻止部分交易的权力。CFIUS成功由一个职权（审查和分析FDI数据）有限的行政部门转化成一个具有广泛职权和权威的机构。

3.1992年《伯德修正案》——加强重视有外国政府背景的收购案

背景：国有企业对美并购数量上升，例如中国技术航空进出口总公司对MAMCO的收购，引发了CFIUS对政府背景企业的关注。

内容：CFIUS在满足以下两个标准的情况下可以展开调查：（1）提出收购方受外国政府控制，或代表外国政府；（2）收购导致对个人的控制，而这个人从事的跨州贸易能够影响到美国国家安全。

影响：给政府背景的企业形成了新的障碍。

4.《2007年外国投资与国家安全法》与2008年《外国人合并、并购、接管条例：最终规定》

背景：迪拜世界收购美国六个港口事件再次引发了国会对CFIUS运作方式的担心。一些国会议员认为2001年“9·11”事件后美国的经济安全和国家安全的重点已经发生了重大变化。除了国防安全，美国更加重视经济安全在国家安全中的地位。

变革：（1）2006年布什政府改变了CFIUS的审查方式，允许CFIUS随时改变早先的“批准”结论，并再次展开对交易的“审查”。（2）为了改变CFIUS审查过程不透明的状况，2007年安全法明确了安全审查范围；改变了CFIUS的运作程序；增强国会对CFIUS的监督，依据法令CFIUS需要更多地汇报其决策；另外扩展了国家安全的定义，要求CFIUS增加对特定类型的外国直接投资的监视。

遗留问题：仍没有明确一些重要的概念，CFIUS拥有较大的自由裁量权，加上审查方式的改变，这些都增加了并购中需要面对的不确定性。

[1]2005年以来英国一直是向CFIUS申报“受管辖交易”案例数最多的国家，其次是法国和加拿大，这三个国家约占各个年度“受管辖交易”案例总量的一半以上。

[2]其主要职责是负责接收、处理、协调CFIUS收到的并购申报。

[3]例如母公司为外国人，在美国成立从事跨州贸易的子公司或分支机构，那么子公司既为外国人也是美国企业。

[4]重要事项包括如下：（1）销售、租赁、抵押或转移实体的主要资产（有形的和无形的），无论这个行为是否为运营中的正常行为；（2）重新组织、合并、解散实体；（3）关闭、重新配置或者对实体的生产、运营、研发设备的重大改变；（4）主要花费、投资、发行股票或债券、实体的红利发放，或者批准实体的运营预算；（5）选择实体将从事的新的生产线和经营项目；（6）实体可签订、终止或不能实现重要的合同；（7）处理实体非公开的技术性、金融性或其他相关信息机构的政策或步骤；（8）委任或者解雇高级职员或资深经理人；（9）委任或者解雇可以接触到敏感技术、紧密美国政府信息的职员。就上述1-9类事项修订实体的公司条例、构成协定或其他的机构文件。

[5]以华为收购3Com为例，这次收购华为与贝恩资本（美国企业）合组公司进行，根据收购要约华为承诺只持有3Com 16.5％的股份，将来可增持5％。这并不符合CFIUS对“控制”的定义，尤其在2008年3月华为重新提交的收购申请中，华为放弃增持5％股权权力。对于华为在新董事会中是否有席位，华为先是拒绝透露相关信息，接着也明确表态没有3Com的管理运营权。但这些表态并没有消除CFIUS的疑虑，其观点包括由于3Com与华为曾有的密切关系，所以仅以持股权不能完全衡量华为对3Com的实际影响力。这个案例最终失败还涉及敏感技术、华为公司的透明度、华为在美国的公共策略等多方面的原因。这个案例说明，如果相信CFIUS会以“持股权”作为衡量“控制”的唯一指标，则过于简单。

[6]规定列举了判定“控制”的一些例外情况：例如，规定小股东为保护自身利益而具有的六项权利不能被视为对企业的“控制权”，但在判断保护小股东的其他权利是否构成“控制”CFIUS将采用“一案一议”（case by case）的方法。再如，类似于私募股权基金的“有限合伙”形式下所有权和控制权分离的情况，CFIUS会集中关注基金的治理结构。对可能面对CFIUS审查的企业来说，需要认真研究这些例外情况并加以合理利用。

[7]以中海油收购尼克森为例，尼克森是一家加拿大公司，在纽约上市，且有不到1/10的能源资产位于美国境内，包括墨西哥湾的一些石油平台，这次收购受到CFIUS的关注的主要原因是尼克森一些平台靠近美国的军事资产。

[8]2010年中国鞍山钢铁集团投资参股美国密西西比新建钢铁项目是一个典型的绿地投资，但在遭受较大政治阻力后，最终撤销了对CFIUS的申请。然而，根据《规定》，绿地投资并不在CFIUS的审查之列。

[9]例如，三一公司的美国关联公司罗尔斯已经在2012年3月完成对四个俄勒冈风电场的收购，但收购并没有预先向CFIUS申报。在同年7月CFIUS裁定后，交易已经达成的条款全部失效，罗尔斯停止了对被收购风电场的建设和运营，且未经许可不得将这些风电场出让给第三方。

[10]这十一项考虑因素包括：（1）预期的国防要求所需要的国内生产。（2）国内产业满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料以及其他供应和服务的提供。（3）外国公民对国内产业和商业活动的控制及其对美国满足国家安全需求能力形成的影响。（4）并购交易对支持恐怖主义或扩散导弹技术或生化武器的国家出售军事物资、设备、技术的潜在影响。（5）并购交易潜在地对美国国家安全领域里的技术领先地位的影响。（6）并购交易对包括主要能源资产在内的美国关键基础设施有关国家安全的潜在影响。（7）并购交易对美国关键技术有关国家安全的潜在影响。（8）并购交易是否为外国政府所控制。（9）酌情对一些方面加以审查（特别对外国政府控制的并购交易）：A交易方政府对防止扩散控制制度（包括条约及多边供应准则）的遵守情况；B交易方政府与美国政府的关系，特别是双方在反恐方面的合作记录；C有关军事技术转移的潜在可能，包括对其国家出口管制法律及规则的分析。（10）对美国所需能源资源及其他国际性资源和原材料的长期预测。（11）总统或者CFIUS认为合适的其他因素。

[11]这十二项因素包括外国对美国企业形成控制的9项因素和外国人对美国企业形成控制的3项因素。外国对美国企业形成控制的9项因素包括：（1）为美国政府、州或肩负国家安全职责的地方机构提供产品/服务的企业。（2）美国企业提供的产品/服务可能造成国家安全隐患，包括潜在网络安全隐患，容易遭受破坏活动或间谍活动的隐患，包括受管辖交易是否增加了如下风险：利用了特定美国企业在供应链中的位置。（3）美国企业的业务，及生产/提供的产品/服务的安全性可能对美国国家安全有影响，例如从事基础设施（可能构成关键性基础设施）的企业；与能源生产相关的企业，包括能源的采掘、生产、运输、分配等方面；影响国家运输体系的企业；能显著并直接影响美国金融体系的企业。（4）可以接触到机密信息或敏感政府合同信息（包括对雇员信息）的美国企业。（5）为国防、安全、国家安全相关法律执行部门的企业。（6）从事与武器、军用品生产、航空、卫星、雷达系统相关活动的企业。（7）生产某种类型的先进技术，此技术有利于保护或有可能被用来损害美国国家安全，企业类型可能包括：设计与生产半导体企业，其他可用以商业和军事用途的设备或部件的生产企业，设计、生产和提供与网络和数据安全相关产品服务的企业。（8）受到美国出口管制的技术、物品、软件、服务的研发、生产或销售企业。（9）接近某种类型的美国政府设施的企业。外国人获得控制权的3项因素包括：（1）受外国政府控制者；（2）在防止核武器扩散和其他国家安全相关等事项方面有记录的；（3）以往有记录或有意向损害美国国家安全者。

[12]Senate Armed Service Committee，Briefing on the Dubai Ports World Ports Deal，Feb.23，2006.

[13]21世纪以来，经济安全在国家安全中的重要性不断上升。美国的经济安全战略不是独立的战略，而是包含在整个国家安全战略里，主要通过每年的《国家安全战略报告》体现，执行机构包括美国国家安全委员会、其他政府部门（如财政部、国务院、商务部、经济顾问委员会、农业部、能源部、联邦储备委员会、国际开发署、国家贸易委员会、出口银行、管理和预算局、劳工部、中央情报局和联邦调查局）以及CFIUS。

[14]依照《2001年美国爱国者法案》（USA Patriot Act）中的规定，“关键性基础设施”即公共或私人控制的资源，这些资源对经济和政府的最基本运转至关重要。这个法案的其他条款扩展了“关键性基础设施”的定义，特别给出了国会认为是关键性基础设施的行业，包括电信、能源、金融服务、水务、运输部门，以及对于保持国家安全、政府可持续性、经济繁荣在美国的生活质量密切相关的网络和物理基础设施服务。在2002年的《国土安全法》中，国会将确认什么是“关键性基础设施”的责任转到国土安全部（DHS）。DHS通过一系列指令确认了17个行业为关键性基础设施，包括：（1）农业和食品；（2）国防工业基础；（3）能源；（4）公共健康和保健；（5）国家纪念碑和图标；（6）银行与金融；（7）饮用水和污水处理系统；（8）化学品；（9）商业设施；（10）水坝；（11）应急服务；（12）商业核反应堆、材料和废品；（13）信息技术；（14）电信；（15）邮政和运输；（16）运输系统；（17）政府设施。2008年DHS增加了“关键制造业”作为第18个“关键性基础设施”行业。此外，DHS将监管不同部门的责任分派到不同的联邦部门和机构，即特定行业的机构（Sector-Specific Agencies）。

[15]四个方面的法规分别是：（1）根据国际武器贩运条例（International Traffic in Arms Regulation，简称ITAR）说明，美国军品清单（United States Munitions List，简称USML）中包括的国防物品或国防服务。（2）出口管理条例（Export Administration Regulations，EAR）中，依照多边机制（如国家安全原因，化学和生物武器扩散，防止核扩散，或导弹技术）等原因进行控制，给出的商业控制清单（Commerce Control List，简称CCL）中明确的项目。（3）协助国外原子能活动条例（Assistance to Foreign Energy Activities Regulation ）中特别指定的核能装备、部件、材料、软件和技术；原子能装备与材料进出口条例（Export and Import of Nuclear Equipment and Materials Regulations）中明确的核能设备、装备、材料。（4）专门药剂和毒素条例（Select Agents and Toxins Regulations）中明确的药剂和毒素。

[16]例如出口限制政策。

[17]CFIUS特别关注中国并购案中的国家安全因素有以下几个方面的原因：首先，中国虽然是美国第二大贸易伙伴，但却不是美国的战略盟友或政治盟友。与美国其他的最大贸易伙伴相比，中国不像加拿大、德国、法国、意大利等国是北大西洋公约组织成员，也没有和美国建立类似日本、韩国的紧密安全关系，并且中国在某种程度上与前苏联类似，是美国事实上的“对手”，这样的定位是中国在CFIUS审查中被“另眼相待”的重要原因。除此之外，美国方面还因为其他原因特别注意中国并购案中的国家安全问题，包括中国大量的企业直接或间接属国家所有，中国曾经违反美国的出口控制法律，中国政府对企业进行补贴影响了美国企业的竞争环境，中国可能通过并购在美国进行间谍活动，获取受美国出口控制的资源（或技术），通过并购来提高中国的军事能力等一系列原因。

[18]西色国际与尤金公司达成的收购协议涉及项目位于内华达州拉夫洛克附近瑞利夫山谷矿场，在距离该金矿约80公里处是法伦海军航空站及其他军事基地，因此美国财政部认为“有国家安全隐患的担忧”。

[19]James K.Jackson，“The Committee on Foreign Investment in the US”，Congressional Research Paper，2012.

[20]中国多个案例中，如华为收购3Leaf、三一重工收购美国风电厂等案例，未向CFIUS自愿申报都成为CFIUS介入后的一项“罪状”。

[21]以2011年为例，CFIUS年报显示，当年签订和采取的减缓措施要求企业采取一系列特定、可证实的行为。减缓措施具体包括：（1）组建公司安全委员会、安全专员和其他机制，确保遵守所有被要求采取的行动，包括年报和独立审计。（2）保证遵守已确定的准则和条款，以处理现有或未来的美国政府合同与美国政府消费者信息。（3）保证只有美国人处理特定产品和服务，保证特定行为和产品只位于美国境内。（4）如果外国国民参观美国公司，事先通知美国政府相关方。（5）如果发生重要的产品或服务的引入、改变或中断，或可能存在隐患或安全事故，通知美国政府相关方。（6）确保给定期限内为美国政府相关方继续生产特定产品。（7）要求代理实体为美国企业行使某项职能。CFIUS采取了以下方式来监督和强制执行：企业对美国政府部门定期汇报；美国政府部门现场就遵守情况进行审查；根据减缓措施实行第三方审查；发现或怀疑出现异常或违规时，进行调查采取补救行动。另外CFIUS各委员所在的部门也采取了一系列措施来监督并强制公司遵守减缓措施。

[22]Gary Clyde Hufbauer，Sean Miner and Theodore Moran，“Committee on Foreign Investment in the United States and the US-China Bilateral Investment Treaty：Challenges in Meeting China's Demands”，PIIE Briefing 15-1，February 2015.

[23]这一部分基本参照James K.Jackson，“The Committee on Foreign Investment in the US”，Congressional Research Paper，2012一文翻译而来。