民办学校退出的类型化;

对民办学校退出形式进行科学有效的划分，是建立民办学校退出机制的前提和基础。类型化分析方法是理论研究中惯用的方法之一。美国分析法学家约翰·格雷说过:“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”我国《民办教育促进法》虽对民办学校的某些退出类型做了规定，但缺乏对民办学校退出形式的类型化分析，导致各种退出形式概念不清、内容交叉、程序不明，难以对实践作出应有的指导。下文将运用法学类型化方法，探究我国民办学校退出形式繁多、分类不清的现状，拟建立和完善我国民办学校退出机制。

(一)自愿性退出与被动性退出

按照民办学校退出主体的意愿特征，民办学校的退出可分为自愿性退出(主动性退出)与被动性退出。前者指民办学校因分立、合并或出现民办学校章程规定的需要解散等事由，主动退出民办教育领域的情形。被动性退出指由于法定事由的出现，有关教育主管部门对其作出终止决定或法院依法宣告其破产，从而使民办学校退出民办教育领域。民办学校自愿性退出主要包含两种情形:一种是限制性的自愿性退出。即由于分立、合并等原因退出，并且须得到教育审批部门的批准同意。我国《民办教育促进法》第53条对相关问题做了规定。^[6]另一种是非限制性的自愿性退出。其中比较突出的表现在民办非学历高等教育机构的退出。退出原因主要是随着民办高等教育机构市场竞争的加剧、办学门槛的提高以及办学成本的增加，特别是国家取消学历文凭考试试点等政策变化因素，民办学校办学状况恶化，主动退出市场。

民办学校的被动性退出主要体现在《民办教育促进法》第62条、第64条以及《民办教育促进法实施条例》第49条、第50条之规定。《民办教育促进法》第62条的规定，民办学校存在下列行为的，可视情节由审批机关或者其他有关部门给予责令限期改正，警告、没收违法所得，责令停止招生、吊销办学许可证，甚至追究刑事责任的制裁。这些行为有:(1)擅自分立、合并民办学校的;(2)擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的;(3)发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的;(4)非法颁布或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的;(5)管理混乱，严重影响教育教学、产生恶劣社会影响的;(6)提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的;(7)伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的;(8)恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。《民办教育促进法实施条例》第49条又着重就出资人取得合理回报中的几种突出问题做了规定，其中亦有吊销办学许可证等退出方式的规定。

在实践中，民办学校因各种违法行为被动退出的案例也时有发生。如1995年陕西省对外贸易培训学院未经批准散发虚假招生宣传，承诺安排就业，致使15名学生上当受骗而被取缔。2006年8月，广东茂名中信专修学院因学校与招生简章宣传的内容严重不符，致使上千名学生发生“集体退学”风波，该学院因此被广东省教育厅取消了办学资格。

自愿性退出与被动性退出在法律层面的意义主要表现在两个方面:一是有利于厘清政府与民办学校的关系，明确政府职能。民办学校的自愿性退出是民办学校自主权的应有之义，民办学校可以在不违背法律法规以及社会公序良俗的基础上，自由决定自己的退出行为。政府相关部门仅具有审批和监督职责，其发挥的主要功能是间接干预。而民办学校被动性退出是政府相关部门针对民办学校不端行为或违法行为的主动介入，其有直接干预的功能。二是取得的退出效果有差异。自愿性退出主要采取的是以民办学校为主导、以市场需求为导向的退出机制，有利于实现民办学校资源的优化配置以及法人治理机构的建立，能充分发挥民办学校参与主体的自主性，但也可能导致民办学校退出行为的非理性化。被动性退出则以审批机关或其他相关部门为主导，以行政强制为手段，主要采取责令限期改正、责令停止招生和吊销办学许可证等退出方式。该种退出一方面有利于提高退出效率，保证民办教育发展的健康有序;另一方面也可能增加监管成本，诱发各种道德风险。

(二)破产性退出与非破产性退出

以是否适用《企业破产法》及其相关法律制度为标准，可将民办学校的退出形式分为破产性退出和非破产性退出。破产性退出是民办学校参照《企业破产法》的相关规定，破产申请人(一般包括债权人、债务人、负有清算责任的人)依法向人民法院请求适用破产程序，从而使民办学校退出民办教育领域的行为。从企业角度讲，破产性退出包括破产清算、破产重整以及破产和解等形式。笔者认为，民办学校的破产性退出仅限于破产清算，不适用破产重整和破产和解制度;而非破产性退出主要包括停办、并购、转制和撤销等类型。

1.破产

所谓破产，按照破产法一般意义的理解，指债务人处于法院依法定条件和程序所确认的已不能以现有财产清偿到期债务的状态。^[7]从相关法律规定来看，破产严格意义上是指作为企业法人退出市场的一种方式。然而，这是否就意味着民办学校不能通过破产清算来实现退出呢?《民办教育促进法》第58条规定:“民办学校终止时，应当依法进行财务清算。民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算;被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算;因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。”其中“资不抵债”和“民办学校被终止”是人民法院组织清算的两个法定要件。关于由人民法院组织的民办学校清算是否属于破产清算，能否适用《企业破产法》的相关规定，学界和实务界一直存在争议。^[8]笔者认为，从国际破产立法以及我国的司法实践来看，应当赋予民办学校破产能力。我国学界的主流观点认为，应承认民办学校因资不抵债无法继续办学而被终止的适用破产立法。因为这种情况下，“在清算内容和目的、清算原则、清算效力上均与破产法的清算相同，在没有专门程序法的情况下参照最相类似的程序既为法律许可，也是法律精神的需要”^[9]。

《企业破产法》第135条规定，其他法律规定企业法人以外的组织清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。这为民办学校这样的企业法人之外的组织破产清算提供了法律依据。与此同时，我国司法实践中亦有民办学校适用破产退出的典型案例。如2004年1月，重庆市第一中级人民法院受理了重庆市华桦实验学校破产清算案;2006年，深圳市中级人民法院受理了华茂系列案以及广东建华学校破产案。特别是2010年12月16日，最高人民法院对贵州省高级人民法院《关于遵义县中山中学被终止后人民法院如何受理“组织清算”的请示》的批复(法释〔2010〕20号)指出，民办学校因资不抵债无法继续办学的，可以适用破产清算。

2.非破产性退出

非破产性清算是指因非破产原因而对民办学校资产和债权债务进行清理，从而消灭民办学校法律人格的程序。根据我国《民办教育促进法》以及相关法律规定，结合民办学校在实践中采取的退出方式，非破产性退出方式主要包括合并、分立、转制、终止、撤销、停止招生、吊销办学许可证以及停止办学等类型。

其一，并购。并购是兼并和收购的简称。在美国，并购是私立营利性大学主要采取的一种退出方式。而并购主要包括横向并购(主要是两个从事同类业务活动的企业之间的并购)、纵向并购(主要是在原料生产、供应加工以及销售上有密切关联关系、买卖关系，分处于生产和流通过程的不同阶段的企业之间的并购)、混合并购(主要是从事不相关类型生产经营活动的企业之间的并购)三种模式。其中横向并购成为大多数营利性私立大学选择的主要方式，其类型主要包括:成长型并购、整合上市公司并购和与境外教育机构“牵手”进入资本市场三种。

其二，终止。指已经成立的民办学校由于法定原因，依照法定条件和程序，自行停止或由有关机关作出停止民办学校的办学活动，从而使其退出民办教育领域的行为。根据《民办教育促进法》相关规定，民办学校终止主要包括三种情况:民办学校根据学校章程的规定自行要求终止的;被审批机关依法撤销而终止的;因资不抵债无法继续办学而被终止的。

其三，吊销办学许可证。办学许可证是民办学校办学资格的总证明，也是民办学校办学的合法证件，相当于营业主体的营业执照。吊销办学许可证意味着取消了学校开展教育教学活动的资格，即民办学校不得再开展与教育教学活动有关的活动。由于教育教学活动是民办学校存在的根本目的，吊销办学许可证虽然不直接导致学校法人资格的丧失，但实质上使得民办学校的存在变得毫无意义。因此，吊销办学许可证也成为民办学校退出的一种方式。

其四，转制。转制主要包括公办学校向民办学校转制以及民办学校向公办学校的转制。

破产性退出与非破产性退出的主要区别在于:一是二者适用条件不同。破产性退出只有在民办学校因资不抵债无法继续办学的情况才能发生，而非破产性退出既有法定的强制性条件也有当事人协商约定的条件。如吊销办学许可证是在民办学校违反法律、法规的情形下，情节严重时由审批机关或其他有关部门作出的处罚决定，而民办学校采取自行终止、并购、转制等形式退出，当事人的协商决定往往具有主导型作用。二是法院的地位和作用不同。破产性退出中，法院居于主导地位，对纠纷的解决具有决定性作用，只是在一些问题上需要与教育行政部门沟通联系。而非破产性退出更多的是一种在教育行政部门指导或审批的情况下开展的行为，一般不涉及法院的问题，只有在发现民办学校存在资不抵债的情况下，有权机构可向法院提出破产清算的申请。

(三)营利性法人退出与非营利性法人退出

根据民办学校是否属于营利性法人与非营利性法人，可将民办学校的退出分为营利性法人退出和非营利性法人退出。关于民办学校是否可以区分为营利性法人与非营利性法人，一直以来是学界关注的一个焦点。《教育规划纲要》明确指出，要“积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理”制度。全国主要省市在该纲要的指引下，在地方中长期教育改革和发展规划纲要中也作出了对民办学校进行分类管理的规定，这使得长期以来有关民办高校能否进行营利性和非营利性划分的争论尘埃落定。

两种不同退出方式在法律实意上的区别主要在于:一是适用的法律不同。一般认为，营利性民办学校的本质相当于公司，因而其退出应主要适用《公司法》《企业破产法》等商事法律规范，参照适用《民办教育促进法》等相关法律规定。非营利性民办学校的退出则主要适用《民办教育促进法》等相关法律规定，参照适用《公司法》《企业破产法》等相关法律制度的规定。二是退出的法律后果不同。根据《民间非营利组织会计制度》以及《财政部、国家税务总局关于非营利性组织免税资格认定管理有关问题的通知》的相关规定^[10]，非营利性民办学校退出时，清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告。由于投资人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利，故清算后的剩余财产不得向投资人分配。相反，营利性民办学校类似于公司，其在清偿债务后，如果仍有剩余财产，应按股权性质及股东出资比例向股东分配剩余财产。在清算过程中，如发现公司财产不足以清偿债务时，清算人应申请宣告破产，并转为破产清算程序。三是履行注销登记的机关不同。2001年的《教育类民办非企业单位登记办法(试行)》规定，教育类民办非企业单位必须按照《社会力量办学条例》的规定审批设立，由县级以上地方人民政府教育行政部门发给“社会力量办学许可证”后，到同级民政部门进行登记。由此可见，登记并不是民办学校成立的条件，登记的目的是便于管理而做的备案。为此，笔者认为应严格规整不同种类民办学校的登记制度，营利性民办学校实质上相当于企业法人，其成立应采取《公司法》中的登记生效主义原则，即要到民办学校所在地的工商管理部门进行登记。相应地，其退出也应履行到登记机关申请注销登记的程序，这样该民办学校才完成主体资格的消灭。对于非营利性民办学校，其登记机关为当地的民政部门，退出时也应到登记机关申请注销登记，由审批机关收回学校的办学许可证并销毁印章等，方能完成主体资格的消灭。

【注释】

[1]陈春建.对市场主体退出制度中几个基本问题的思考［J］.工商行政管理，2004，51(12):22—28.

[2]郭瑞，陈秀良.法院组织民办学校清算若干问题研究［J］.法律适用，2006，20(7):5—19.

[3]解艳华.日本私立高等教育变革时期的应对策略及对我国的启示［J］.国家教育行政学院学报，2008，9(5):93—96.

[4]王欣新，尹正友.破产法论坛［M］.北京:法律出版社，2009:359—361.

[5]张利国，严翔.民办学校退出形式的类型化研究［J］.浙江树人大学学报，2014，13(3):1—7.

[6]《民办教育促进法》第53条规定:“民办学校的分立、合并，在进行财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准。申请分立、合并民办学校的，审批机关应当自受理之日起三个月内以书面形式答复;其中申请分立、合并民办高等学校的，审批机关也可以自受理之日起六个月内以书面形式答复。”然而这一规定也引起了一个法律上的困惑，即民办学校分立、合并，在进入财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准，究竟是先清算后报审批，还是先申请，然后清算，最后报审批机关批准，在程序规定上未置可否。

[7]安建.中华人民共和国企业破产法释义［M］.北京:法律出版社，2006:1.

[8]学界主要有否定说和肯定说。持否定说的主要理由一是认为现行破产法适用的主体仅限于企业法人，不包括非企业法人;二是民办教育具有公益性，不应以营利性为目的，同时教育具有连续性、高投入性等特点，其与以营利为主要目的的企业法人存在根本性区别。这决定了民办学校不宜适用破产程序。与此相反，更多学者坚持肯定说，认为民办学校处于因资不抵债无法继续办学而被终止的情形时，可以适用破产清算。民办学校在这种情况下具有破产能力。

[9]郭瑞，陈秀良.法院组织民办学校清算若干问题研究［J］.法律适用，2006，20(7):57—59.

[10]《民间非营利组织会计制度》第2条规定，非营利性组织应符合三个条件:不得以营利为目的;投入资源不以取得经济回报为目的;任何单位或个人不因为出资而拥有非营利性组织的所有权。《财政部国家税务总局关于非营利性组织免税资格认定管理有关问题的通知》第1条第三、四、五、六款规定，依据本通知认定的符合条件的非营利组织，必须同时满足以下条件:取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业;财产及其孳息不用于分配，但不包括合理的资薪金支出;按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告;投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利，本款所称投入人是指除各级人民政府及其部门外的法人、自然人和其他组织。