完善合作社治理结构的若干设想

合作社价值观念的基点是自助、民主、平等、公平和团结，合作社是具有一定社会功能的特殊经济组织，发展农民专业合作社既具有经济上的合理性，又具有社会方面的合理性如具有服务型、持久性、替代性和民主性等^[15]。作为一种企业组织，合作社既具有经济价值，又具有伦理价值，既要体现公平又要追求效率，合作社的治理结构自然会出现复杂性和矛盾性特征，需要在伦理性和经济性之间找到适当的平衡点^[16]。《农民专业合作社法》是合作社利益攸关者之间达成妥协的产物，是在效率与公平、理想与现实之间保持平衡的一种尝试^[17]。但是，现有的发展环境和发展轨迹表明，现实中的农民专业合作社的治理结构在平衡伦理性与经济性、平衡公平与效率时还面临诸多的冲击和困难，需要法律予以回应和调整。农民专业合作社需要在规范中促进发展，在发展中逐步规范^[18]，从规范和促进农民专业合作社发展的角度出发，现有法律上确立的合作社治理结构和机制，尚有诸多方面值得改进和完善。

(一)建立对非法定治理结构的处置机制和合作社向公司的转化机制

合作社从本质上说，是由利用合作社服务的人们拥有和控制，以满足共同的经济和社会需要为目的，入社自愿、退社自由，实行一人一票的民主管理，按交易比例返还盈余的自治性企业^[19]。现行《合作社法》确立了民主管理等一系列原则，实现了对本来意义上的合作社的回归。从保持合作社的质的规定性，实现《合作社法》的立法目的和维护《合作社法》的严肃性出发，应该对现有实践中有专业合作社之名而没有专业合作社之实的所谓合作社进行规范，这其中建立对超出法律规定设置的合作社治理结构的处置机制和合作社向公司转化的机制，是法律可以考虑的途径。

如前所述，实际中的有的合作社突破了一人一票和按交易额返还盈余的限制，或者是附加表决权超出了法律规定的20%的比例，或者是按成员与本社的交易(量)额分配盈余的比例没有达到法律规定的60%的下限，或者是干脆只是按股投票或者分红。如果对大户持股、法人持股以及股金分红不作任何限制，合作社与其他股份制企业就没有任何区别了，《合作社法》也就失去了独立立法的必要^[20]。也正是基于这样的认识，现有《合作社法》对团体社员的比例、大股东的表决权以及合作社盈余按交易额返还的比例进行了限制，以防止内部少数成员垄断现象的出现。目前的问题是，对于突破了法律规定的表决权比例和盈余分配方式的合作社，应该怎么处理，现有法律并没有给出解决的办法和途径，而是听任这种现象的存在和漫延。

不少学者认为，合作社本质上是一种环境适应性的组织，经典合作社的质的规定性也可能会发生变化^[21]，但是无论何种学派，都承认合作社是由成员——惠顾者拥有与控制的企业，合作社社员的股份合作与一般的股份制的区别界限是清晰的^[22]。尽管中国的部分合作社在发展中会呈现越来越显著的公司化倾向，但这并不能因此而否定合作社的固有属性，不能因此而将合作社与股份制企业混同。

《合作社法》规定的合作社表决机制和盈余分配机制，属于强制性规范，不得违反，在法律没有调整这些比例的情况下，对于突破法律规定比例的合作社，笔者建议，可以分别采取以下措施:第一，对于合作社章程规定的附加表决权比例和盈余分配比例突破法律规定的底线的，工商登记机关可不予登记，或者要求修改章程直至符合法律的规定;第二，对于章程规定符合《合作社法》而在实际运行中突破法律规定的，法律可规定此种情形下合作社作出的决议违法，法律可赋予合作社成员向法院提起请求确认决议无效的诉讼权利;第三，对于完全按股行使表决权和分红权的合作社，法律可以规定此种情形下的合作社应该解散或者依公司法变更为公司。

(二)确立对管理者的约束机制和激励机制

在合作社的发展初期或者说传统的合作社中，所有者、经营者和生产者三位一体，成员自己管理，委托-代理问题不明显;当合作社发展到一定阶段，合作社企业要生存与发展，经营管理的专业化、职业化便成为必然，所有权与经营权的分离是不以人的意志为转移的趋势，在此背景下，如何保障所有者对企业的控制权、协调所有者与经营者的利益关系，成为完善合作社治理结构的重要问题^[23]。与公司等企业类似，合作社发展到一定阶段，在确认管理者的权力的同时，需要建立起对管理者的约束机制和激励机制。

合作社规模较小和人数较少的情况下，成员直接参与合作社的管理和经营，集体行使业务决策权和经营权是可行的治理模式，但中国现有的农民专业合作社平均来说，成员数量较多、规模较大，所有者与管理者分离是多数合作社实施治理的必要选择。依据本文一开始列举的数字，到2008年6月底，平均每个合作社的社员数有13．3人，平均每社出资74万元;到2011年上半年，平均每个合作社的社员数有19．2人，平均每社出资128．5万余元。在这样的情况下，作为合作社治理结构的理事会和监事会应该成为常设机构，法律应该做出明确规定，同时，法律可以区分合作社的规模和成员多少，确立一个基本的数额标准，在这个数额之下的合作社可以选择是否设立理事会和监事会，在这个数额之上的合作社则应该设立此两个机构。

如前所述，《合作社法》将理事会、监事会或者执行监事等规定为任意机构，将合作社理事长规定为法定代表人，但《合作社法》并没有明确这些机构的职权和具体的议事规则。尽管这样的治理结构具有极大的灵活性和自治空间，但也为合作社治理不规范留下了法律上的空隙。以农业部颁发的《农民专业合作社示范章程》第23、24条规定的理事长和理事会的职权为例，理事长行使主持成员大会，召集并主持理事会会议，签署本社成员出资证明，签署聘任或者解聘本社经理、财务会计人员和其他专业技术人员聘书，组织实施成员大会和理事会决议，检查决议实施情况，代表本社签订合同等职权;在不设立理事会的情况下，理事长还行使理事会职权，包括组织召开成员大会并报告工作，执行成员大会决议;制订本社发展规划、年度业务经营计划、内部管理规章制度等，提交成员大会审议;制定年度财务预决算、盈余分配和亏损弥补等方案，提交成员大会审议;组织开展成员培训和各种协作活动;管理本社的资产和财务，保障本社的财产安全;接受、答复、处理执行监事或者监事会提出的有关质询和建议;决定聘任或者解聘本社经理、财务会计人员和其他专业技术人员等以及成员大会授权的其他职权。显而易见，理事长和理事会可以依据章程获得充分的业务决策权和执行权，需要设置相应的监督机构和监督机制对其制衡和约束。

在现有的《合作社法》上，虽然成员大会有权选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员，但成员大会往往每年一次，如果没有常设的执行监事或者监事会等监督机构，社员唯一的途径是通过社员大会行使罢免权，这将使得社员难以约束和监督理事长等管理者。由于法律没有规定执行监事或者监事会的职权，执行监事或者监事会即使设置了，也往往因缺乏没有法定的权力和手段而难以实施有效的监督。在没有监督机构或者监督机构工作不力的情况下，成员行使对管理者的诉讼权利往往可以起到对管理者的约束和监督作用，但现有的《合作社法》并没有明确将这种诉讼权利赋予给社员;作为保障管理者善意、忠诚履行职责的管理者对团体和团体成员的损害赔偿责任制度，现有法律也没有确立。可以说现有法律在监督机制的设置上留下了太多的选择空间，也为合作社的内部人控制埋下了隐患，容易导致管理者的机会主义行为和道德风险。

与监督机制不健全相类似的情况是，合作社的治理结构中也没有对合作社管理者的激励机制。具有合作精神、愿意为广大社员服务的企业家人才是成功创办农民专业合作社的一个必要条件，合作社需要一些有利他主义精神的企业家^[24]。但是合作社的管理者也是理性人，要求其长期没有报酬、没有工资地为合作社和其他成员服务是不现实的。管理者往往会以合作社的名义争取更多的外部资源，而在合作社内部则尽可能地分享这些资源。在传统合作社中，所有者与管理者同一，社员按与本社的交易量分配盈余，没有或者不需要对管理者设置单独的激励措施是可行的。但合作社发展到所有者与管理者分离的阶段，管理者的价值难以通过盈余分配获得体现，需要设置对管理者的激励措施以提高管理效率。《合作社法》局限于传统合作社的治理模式，没有对合作社的管理者设置任何的激励措施，不利于合作社治理机制的改善。

(三)强化对普通社员的权益保护机制

《合作社法》通过确认成员地位平等、实行民主管理等原则来保障和实现合作社服务成员、谋求全体成员的共同利益的宗旨，但是中国的农民专业合作社往往是在农村的专业经营大户、能人或者涉农企业等领办带动起来的，基于成员异质性的内部结构矛盾和农业产业化的外部市场压力，合作社在强势社员的左右下往往会以收益最大化为目标，从而偏离合作社以服务社员为主的宗旨，进而影响合作社的长期可持续发展，甚至会导致合作社走向解体^[25]。大户、能人或者龙头企业组建或者加入合作社，虽有利于提高合作社的决策效率和经营绩效，但也容易使合作社异化成被一个或几个成员控制的企业，因此，在农民专业合作社内部，强化对普通社员的权益保护，建立起普通社员对大户或者能人等强势社员的制衡机制，是保障合作社健康、可持续发展的重要保证。

《合作社法》确认成员入社自愿、退社自由，规定一人一票，并限制附加表决权的比例和盈余分配比例等，有助于在合作社内部形成成员之间的制衡，但是还缺乏普通社员对强势社员的制衡机制。可以考虑的做法之一是，确立普通社员进入合作社的理事会和监事会的规则，法律可以规定理事会和监事会成员中应有一定比例的中、小社员，由此在合作社的管理机构和监督机构内部形成中小社员对大户或者团体成员的制衡和监督。另一方面，法律应该赋予社员获得救济的权利，可以规定成员享有提起直接诉讼和代表诉讼的权利，对成员大会、理事会、监事会做出的违法或者违反章程的决议，成员可以请求法院予以撤销或者宣告无效;对于合作社或者其负责人侵害成员或者合作社权益的行为，合作社成员可以追究其损害赔偿责任等。