有关企业并购法律文书的内容与写作

三、有关企业并购法律文书的内容与写作

（一）关于并购意向书的内容与约束条款

1．并购意向书的内容

并购意向书的主要内容应包括：①并购方式是资产收购、股权交易还是其他收购方式；②售价如何；③是否需要卖方股东会的同意；④卖方希望买方采用何种支付方式；⑤是否需要政府机构的许可；⑥并购履约所需的主要条件。

此外，意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师往往会在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。

2．并购意向书中应特别注意的约束条款

（1）防范买方风险的条款。由于并购活动中，买方相对投入的人力、物力、财力较大，面临的风险也较大，所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障，一般会要求在意向书中加入以下具有约束力的条款，以避免买方的风险。

1）排他协商条款。该条款规定未经买方同意，卖方不得与第三方公开或私下再行协商出让或出售目标公司的股份或资产事项，否则视为卖方违约并需承担违约责任。这样可以在一定程度上防范买方在并购中的风险。

2）提供资料及信息条款。该条款要求卖方及目标公司向买方提供其所需的企业资料及信息尤其是未向公众公开的资料，以利于买方了解目标公司。

3）不公开条款。该条款要求并购任何一方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料或信息，除非法律有强制公开的规定。

4）锁定条款。在意向书有效期内，买方可依约定价格购买目标公司部分股票或股权。潜在买方由于担心卖方先发制人，而使自己无法完成完全并购目标公司的目的，于是要求订立这一条款。

5）费用分摊条款。该条款规定无论并购是否成功，有关并购事项发生的费用应由买卖双方分摊。

（2）防范卖方风险的条款。为了切实保障卖方的利益，避免买方借“收购”之名，行套取商业秘密之实，卖方律师通常也会要求在意向书中加入防范卖方风险的条款：

1）终止条款。该条款明确如买卖双方在某一规定期限内无法签订并购协议，则意向书丧失效力。

2）保密条款。通常而言，买卖双方最先签署的文件往往是保密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款。其主要内容有：①受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购顾问。此外，为了避免走漏风声，买卖双方与其并购伙伴签委托书时，也加入此条款。②例外对象：保密协议对政府相关机构无效。③卖方资料用途：买方仅能把卖方所提供的秘密资料用来评估并购交易，不得移作他用。④返还或销毁：如并购交易没有继续下去，卖方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。⑤除了会谈、资料保密的要求之外，常常还有禁止投资条款，即限制收到卖方保密资料的人在一段时间（3个月或3年）内不准买入卖方公司的股票。

（二）并购合同的主要内容

较为完整的并购合同由主合同和附件两部分组成。

1．主合同的内容

在主合同中，除转让标的、转让价款、支付方式、协议生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下重要条款（双方律师须注意下列条款的完整性、准确性和合法性）：

（1）并购合法性的依据条款。

（2）先决条件条款。其内容主要包括：①双方都已取得并购合同签约的一切同意及授权；②双方都已取得有关此项并购的第三方的必要同意与核准；③至交割日止，双方此项并购活动中的所有声明及保证均应实际履行；④在所有先决条件具备后，双方履行股权转让和付款义务。

（3）双方声明、保证与承诺条款。其内容主要包括：①卖方向买方表示并保证没有隐瞒重大问题；②买方向卖方表示并保证有法律能力和财务能力并购目标公司；③卖方履约日前的承诺；④卖方董事责任函。

（4）资产评估条款。

（5）确定股权转让总价款。

（6）确定转让条件条款。

（7）确定股权转让的数量（股比）及交割日条款。

（8）确定股权转让的价值条款。

（9）设定付款方式与时间条款。

（10）确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担条款。

（11）限制竞争条款。

（12）确定违约责任和损害赔偿条款。

（13）设定不可抗力条款。

（14）设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等等其他条款。

2．并购合同的主要附件

包括：

（1）财务审计报告；

（2）资产评估报告；

（3）土地转让协议；

（4）政府批准转让的文件；

（5）其他有关权利转让协议；

（6）固定资产与机器设备清单；

（7）流动资产清单；

（8）联合会议纪要；

（9）谈判记录。

（三）“律师法律意见书”的内容与制作

“律师法律意见书”一般应包括以下六个方面的内容：

（1）出具法律意见书的法律法规依据；

（2）律师声明的事项；

（3）律师进行尽职调查的情况；

（4）律师针对改制重组方案或国有产权转让方案具体内容的合法性意见（按照方案涉及的事项，逐项发表意见）；

（5）律师对改制重组方案或国有产权转让方案的整体性结论意见；

（6）律师认为需要说明的其他问题（包括律师认为需要保留的意见及其依据）。