政府担保的法律分析

二、政府担保的法律分析

1．政府保证的法律性质

对政府保证的法律性质的认识涉及政府保证能否实施以及协议争议处理等问题，这已成为学术界争议焦点之一。有学者认为，政府保证是《担保法》第八条所称政府保证之一种担保行为，并认为政府不能提供保证。也有学者认为BT政府保证是政府为获取项目所有权所必须履行的契约义务，其理由如下⁽¹⁹⁾：

（1）一般债务保证是由合同债务人以外的第三人担保合同债务履行的一种专门的法律方法和法律制度。《担保法》第六条明确规定“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。因此，不论民法原理，还是法律规定，保证人只能是债务人之外的第三人，否则会发生保证人与债务人相混同，当债务人缺乏履约能力时，也意味着保证人不能履行义务或者承担责任，设定保证人的目的便会落空。BOT方式中，政府兼具特许协议缔约人与保证人的双重身份，政府不是项目公司进行融资的保证人，因此政府保证不是我国担保法中所称的保证义务。

（2）民法原理认为担保合同从属于主合同，《担保法》第五条规定担保合同依赖于主合同而存在。作为BT方式，确实要依赖于一系列合同安排来运作，但合同地位各不相同。从合同作用看，BT协议是其他合同产生的前提和基础，系主合同，而联营合同、项目融资协议、承建合同、物质供应合同、保险合同、回购协议等实施合同都是从合同，从属于BT协议。尽管贷款人在决定贷款时，要审查特许协议及政府保证，但BT协议和政府保证仅仅是贷款的充分条件，而不是充分必要条件。充分必要条件应是项目本身的收益能力。因此，政府不是项目公司融资的其他担保人。

（3）《担保法》中，债务人不履行义务，保证人就要承担保证责任。保证责任的承担并不以保证人是否有过失为归责事由，而损害发生往往与自身行为并无关系。在BT项目中，如果政府不履行保证义务，因此所承担的责任事实上是由于政府自身行为所引起的，即因其过失或者故意引起的违约责任，而非保证责任，因此政府保证不属担保法中的保证，而是契约义务。

2．政府保证的法律障碍

项目融资是BT项目产生的一个先决机制，有了项目融资，BT方式才有了推广的可靠性。根据项目融资的要求，在项目建设期，项目公司须以项目资产及相关合同权益作为担保，才能获得贷款。一旦项目失败，BT协议内的权益自动转移给贷款人，由贷款人享有甚至由贷款人再委托第三人。这与《合同法》第八十七条规定相抵触。因为BT合同项下的特许权益是经政府批准授予的专营权，当其发生转让时，要经过批准手续才产生法律效力⁽²⁰⁾。