建设模式的法律分析

一、BT建设模式的法律分析

1．立法综述

建设部在2003年2月13日发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市［2003］30号）中明确鼓励了BT建设模式的运用，但尽管如此，由于该意见对于BT建设模式并没有更加具体的规定，因而，对于如何实施BT建设模式仍然是由各地政府和相关的投资人摸着石头过河。

中国工程咨询协会和中国勘察设计协会于2003年6月13日共同发布了《从事工程项目管理和工程总承包企业营业额百名排序暂行办法》，其中第六条规定：“企业按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施的工程项目，其中通过工程建设获得的收入也纳入工程项目管理的统计范围。”尽管该条并非关于BT建设模式的规定，但是能够证明两个协会对于BT建设模式的肯定，并且将BT建设模式和BOT等同看待。

2007年5月16日，重庆市人民政府发布了《关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》，第一条定义了BT融资建设模式，第二条规定了审批和决策机制，第三条规定BT融资建设项目要严格施行招标投标制度，第四条规定要明确双方的权利、义务及责任，第五条规定要制定合理的回购条件和程序，保证项目正常移交，第六条对政府各相关部门的职责分工予以明确，要求各部门完善管理措施，加强监督指导，积极推进BT融资建设模式。该通知明确规定了BT建设模式的法律地位及具体的操作流程，具备相当强的可操作性。

2．BT建设模式的法律特征

根据上述建设部及重庆市关于BT建设模式的文件规定，可以归纳出一些关于BT建设模式的法律特征。

（1）合同主体包括政府方、投资人、项目公司和施工单位。政府方通过公开招标等公平竞争的方式选定投资人，此类投资人往往是既具有投融资能力的投资者，又具备相应资质的工程总承包企业。投资人组建相应的BT项目公司，BT项目公司在建设期间行使业主的职能，对项目进行融资、建设并承担建设期间的风险。BT项目公司通过委托具备相应资质的施工单位完成项目建设。

（2）各方主要权利义务。在BT建设模式中，政府方的主要权利是选择项目投资人，在投资人组建项目公司以及项目公司融资、建设项目过程中监管资金到位、建设进度和建设质量，验收项目资产；主要义务是将项目的投资建设权授予对方，按照合同的约定分期支付项目回购款等。投资人和项目公司得主要权利是获得项目投资建设的特许权，由项目公司进行项目的融资、建设，自主选择工程建设单位，在项目移交后获得政府方支付的项目资产回购款；主要义务是负责项目建设资金筹集，将竣工并经验收合格的工程项目移交给政府方，在项目融资、建设过程中接受监管。

（3）盈利模式。投资人成立BT项目公司，旨在进行项目的融资、建设，在竣工验收合格后，即行移交给政府，其中不涉及运营，因此投资人不存在经营性收入。投资人的收益来源是在政府方与投资人在投资合同中约定的总价（或计量总价加合理回报），政府一般以概算或预算以及政府认可的概算或预算外投资来确定该约定总价，当然投资人在建设期间可以赚取一定的施工利润。

（4）运作流程。BT建设模式的运作过程为政府立项，完成前期可行性研究及报批工作后将项目融资和建设的权利授予投资方，并由政府与投资方签订BT合同，投资方组建BT项目公司，银行等为项目提供融资贷款，投资方在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设，并承担建设期间的风险，项目竣工后项目公司将验收合格的项目移交给政府，政府即按约定总价（或计量总价加上合理回报）分期偿还。

（5）法律风险分担。BT建设模式运作中涉及民商事法律、行政法等诸多相关法律法规，而参与各方之间需要签订BT合同、股东协议、贷款合同、建设承包合同、保险合同等。政府方主要承担风险包括招标失败的风险、融资监管风险等；投资人承担的风险主要有融资失败的风险、项目回购的风险；项目公司承担的风险主要有建设质量风险、延期交付风险、不可抗力风险等。