搜集严重侵害信息程序

第四节　搜集严重侵害信息程序

《补贴协定》规定补贴方实施的补贴行为造成以下结果时，可能构成对另一成员的严重侵害：第一，在本地市场中取代或阻碍另一成员同类产品；第二，在第三方市场中取代或阻碍另一成员同类产品；第三，压低或抑制另一成员产品的价格或使其销售受损；第四，补贴方产品的世界份额持续增长。这里的另一成员和补贴方在世贸组织反补贴争端解决程序中就是申诉方和被申诉方。由于严重侵害的信息掌握在被申诉方、享受补贴的企业或第三方手中，这就给申诉方的举证带来很大的难度。为此，《补贴协定》附件5专门规定了“搜集严重侵害信息的程序”（以下简称“附件5程序”）。到目前为止，在世贸组织的补贴争端中涉及附件5程序的案例有三个，分别是印度尼西亚——影响汽车工业的某些措施案、美国——陆地棉补贴案和韩国——影响商用船舶贸易措施案。学者们对《补贴协定》以及所涉案例做了较为丰富的研究，附件5程序未能进入其研究视野。笔者认为无论是理论上研究的完整性，还是实践上我国补贴争端愈来愈多，对这一问题进行研究是必要的。

一、附件5程序的启动

附件5第2段规定申诉方可以请求争端解决机构启动附件5程序。一般认为申诉方向争端解决机构请求启动附件5程序都会自动得到允许。但事实并非如此。在美国——陆地棉补贴案中，巴西在成立专家组请求中要求启动附件5程序。^[36]这一要求遭到了美国的反对。美国反对的理由是：第一，巴西没有确定第三方市场的范围，这会阻碍相关第三方履行向争端解决机构提交信息的义务，也使得美国无法判断哪个国家的代表可以作为指定代表的适当人选。同时，美国也不同意第三方参与附件5程序，因为印度尼西亚——影响汽车工业某些措施案就有此先例。第二，当日的争端解决机构会议议程中没有包括启动附件5程序和确定指定代表。如果属于争端解决机构议事日程的话，按照习惯做法争端解决机构应当在会前10日发出通知，事实上争端解决机构没有通知。第三，美国不同意争端解决机构主席在之前协商中建议的两个指定代表人选。争端解决机构主席的态度是他为此事一直在与争端当事方进行协商。由于协商没有结束，因此他没法确定指定代表。^[37]最终在整个专家组审理过程中，争端解决机构始终没有启动附件5程序。争端解决机构主席的前述解释一旦在以后的案件中被遵循，将会产生这样一种实际效果：通过赋予被诉方阻止适用附件5程序的机会，因而使得该程序受制于积极协商一致规则。

附件5第4段规定争端解决机构决定启动程序的同时需要确定一名指定代表。指定代表的产生有两种方式：一种是当事方协商产生；另一种是协商不能达成一致时，由争端解决机构主席指定。指定代表是为了使搜集信息的程序更加便利，他的具体工作包括：安排工作步骤与进程；制定调查问卷；发放、搜集与整理问卷；制定保密规则；决定有关争议以及向专家组提交报告；等等。对于争端解决机构主席指定的代表当事方应当有权发表看法，特别是如果有当事方认为指定代表存在包庇另一当事方可能性时，有权提出异议。在对于该异议，争端解决机构主席应当认真听取、审慎斟酌。争端解决机构主席根据对异议的评估，可以做出拒绝异议或接受异议的决定。

在韩国——影响商用船舶贸易措施案中，欧共体在要求争端解决机构成立专家组的同时，请求争端解决机构根据附件5第2段启动附件5程序，并确定指定代表。为此，欧共体准备向争端解决机构提出自己的指定代表人选，并就此问题希望与韩国协商。^[38]之后，欧共体再次发表声明，要求争端解决机构启动附件5程序以及确定指定代表。欧共体指出它就指定代表人选问题已经与韩国进行了协商，但没有达成一致。欧共体只得要求争端解决机构主席确定一名指定代表。^[39]欧共体的请求得到了争端解决机构的回应。在接下来设立专家组的会议上，争端解决机构主席确定了指定代表。

指定代表工作的第一项任务是安排工作步骤。在韩国——影响商用船舶贸易措施案中，指定代表与当事方协商后确定了如下工作步骤：第一步：当事方将问题提交给指定代表；第二步：指定代表制作调查问卷，并将问卷送达当事方和第三方；第三步：当事方和第三方答复问卷；第四步：对当事方和第三方答复的补充提问；第五步：对补充提问的答复；第六步：指定代表向专家组提交报告。^[40]

附件5第5段规定搜集信息工作需要在60日内完成，时间从《补贴协定》第7.4条规定的“将此事项提交争端解决机构”起算。在韩国——影响商用船舶贸易措施案中，专家组于2003年7月21日成立，同时确定了指定代表。指定代表确认成立专家组的时间是“将此事项提交争端解决机构”的时间，因此60日的期限截止于2003年9月19日。在印度尼西亚——影响汽车工业某些措施案中，各方对此问题的看法明显不同。应日本和欧共体请求，1997年6月12日，争端解决机构成立专家组，该日也是附件5程序开始的起算日。60日的期限从1997年6月12日到1997年8月11日。应美国的请求，1997年7月30日，争端解决机构成立专家组，该案由日本、欧共体请求成立的专家组合并审理。争端解决机构确定美国的附件5程序期限从1997年7月30日到1997年9月22日。这个期限实际上只有55日，由此引起美国的反对。应美国要求，各方同意在附件5程序结束后4周，申诉方提交第一次意见书。这也意味着专家组的整个时间表被迫推迟。^[41]

二、保护商业机密信息

在韩国——影响商用船舶贸易措施案中，搜集信息的工作还没有展开，各方就遇到了棘手的问题——如何保护可能获取的商业机密信息。韩国要求指定代表通过附加程序保护商业机密信息。欧共体也认为有此必要。附件5没有此类规定，指定代表要求韩国和欧共体提交各自的程序草案。依据欧共体和韩国的程序草案，指定代表制定了《保护商业机密信息程序》。韩国和欧共体都认为该程序应当既适用于附件5程序，又适用于专家组的审理案件过程。指定代表认为附件5程序和专家组审理过程确实都应当保护商业机密信息，但将此程序适用于专家组审理过程还得专家组同意，他无权决定。于是韩国和欧共体要求指定代表将他们的意见提交给专家组。指定代表接受了这个请求。2003年9月4日，专家组同意在其审理案件的过程中适用该保护商业机密信息程序。^[42]《保护商业机密信息程序》主要规定了以下内容：

第一，概念的界定。《保护商业机密信息程序》详细界定了被认可人员、商业机密信息、专家组程序结束、商业机密的确定、秘书处雇员、便利人（争端解决机构的指定代表）、外聘咨询专家、专家组成员、当事方、常设专家组成员、代表、安全地方和第三方等13个概念。

第二，商业机密信息的获取、使用和披露。只有被认可的人员可以获取商业机密信息，但要尽可能避免使用电子版；^[43]如果需要复印的话，复印的份数不得超过被认可人员的数量，且所有复印件都要按序编号。被认可人员只能在为了附件5程序的目的或者专家组审理程序和可能随后的上诉机构审理程序中使用商业机密信息，绝不能将之用于其他目的。被认可的人员可以向其他被认可的人员披露商业机密信息，不得向任何其他人披露。专家组在其报告中可以依据商业机密信息做出陈述或得出结论，但不应披露商业机密信息。

第三方是否有权利获取搜集到得信息呢？附件5没有做出规定。在韩国——影响商用船舶贸易措施案中，欧共体要求指定代表将在附件5程序中收集的信息，包括商业机密，可以让第三方获取，至少参与附件5程序的第三方可以获取。韩国辩称这么做没有依据。指定代表认为在附件5程序中收集的信息不需要让第三方获得。因为依据《谅解》第10.3条，到专家组第一次会议时，第三方才有资格接受所有当事方提交给专家组的意见书。在附件5程序中提交的信息还不构成向专家组提交的意见书，这些信息处于《谅解》第10.3条规定之外。指定代表指出附件5程序对待第三方应当与《谅解》的规定保持一致。^[44]

第三，被认可人员的指定。当事方应当事先向其他当事方、指定代表和专家组提交一份代表和外聘咨询专家名单，以便这些代表和外聘咨询专家获取商业机密信息。同样，总干事或其指派的人员也应当向当事方、指定代表和专家组提交秘书处需要获取商业机密信息的工作人员名单。对于外聘咨询专家，只要没人反对，专家组就应当认可；如果有人反对，专家组应当立即对该反对做出裁定。如果专家组驳回反对，提出反对意见的当事方提交的商业机密信息不得披露给该人员，且可以撤回商业机密信息，指定代表、专家组和其他当事方应当立即返还包含商业机密信息的相应文件或其他记录。

第四，商业机密信息的确定。每个当事方都可以确定对问卷答复的哪些信息和意见书应当被作为商业机密信息。如果指定代表和专家组认为对商业机密信息限制范围确定不当，他们有权利以适当的任何方式进行干涉。一般情况下，商业机密信息应当作为附件5问卷答复或者意见书的附件。当事方或第三方若要在专家组会议上提交或参阅商业机密信息，就需要提前通知专家组。在专家组会议期间提交意见书和讨论商业机密信息时，专家组应当排除非被认可人员或非第三方指定代表。

第五，商业机密信息文件的返还和销毁。专家组程序结束之后，专家组和当事方应当返还包含商业机密信息的任何文件。当事方也可以向专家组出具书面证明，文件将会被销毁。事后当事方还要以书面的方式证明包含商业机密信息文件已经被销毁。有第三方参与的会议结束时，第三方应当返还包含商业机密信息文件。秘书处可以保留一份包含商业机密信息文件作为世贸组织的档案。如果专家组报告被上诉，秘书处应当将包含商业机密信息的文件送达上诉机构作为专家组诉讼记录的一部分。^[45]

尽管附件5程序并未规定商业机密保护的内容，韩国和欧共体以协商的方式达成了保护商业机密的协议。这样一方面双方以积极的态度履行附件5程序中的义务，另一方面当事方也极力维护各方的合法权益。韩国和欧共体的做法具有重要的启示意义。在国际经济活动中，经济争端的产生是不可避免的，但双方只要有合作的态度，任何争端都是可以解决的。

三、问卷调查

附件5程序虽由申诉方启动，但双方都有权互相提问，也有权向第三方提问。在韩国——影响商用船舶贸易措施案中，指定代表首先要求欧共体和韩国提出各自的问题，然后指定代表与双方协商，最后确定问卷内容。问卷内容应当符合附件5第2段的规定，即搜集的信息应当属于“自给予补贴成员的政府获得确定补贴的存在和金额、接受补贴企业的总销售额以及分析补贴产品所造成的不利影响所必需的信息”。在确定问卷内容的过程中，韩国向指定代表提出错开提交问题的时间，欧共体将问题提交给指定代表7日后，韩国才提交问卷问题。韩国担心欧共体向其他第三方提交的问题与向中国和日本这两个第三方提交的问题会有所不同。^[46]欧共体认为韩国的担心是多余的。它已经在声明中表明：它考虑的相关市场是世界市场。但为了避免给世贸组织其他成员构成不必要的负担，又能够获得解决争端有代表性的充分信息，它们打算向中国和日本这两个第三方提出问题。^[47]指定代表也指出欧共体只打算向中国和日本这两个第三方提交问题，因此没有必要施行错开程序。指定代表答应当事方会给他们一个评议问卷草案的机会，确保问题没有被遗漏。指定代表拒绝了韩国的请求，理由是欧共体的做法不会产生韩国担心的结果。如果欧共体真的有可能向不同的第三方提交不同问题，韩国是否有权要求自己提交问题的时间晚于欧共体呢？答案似乎是肯定，一是指定代表好像也有此意；二是这样可以确保公平对待韩国；三是可以限制欧共体滥用权利。

接着，韩国要求评议欧共体提交的问题，以便确认这些问题属于严重侵害指控性质。针对韩国的这个请求，指定代表认为附件5没有要求对问卷问题的合理性进行正式的事前评价。当事方只能对问卷草案的内容进行核对，以便确保指定代表没有遗漏他们的提问。指定代表也指出：当问卷答复被整理出来之后，每一方都可以自由地评论问题的合理性。尽管如此，欧共体还是将它的问卷草案复印给了韩国，韩国对这些问题做出了许多评价。指定代表没有对这些评价做出回应。虽然声称没有受到韩国评价的影响，而是依据工作程序授予的特权，指定代表还是修改或删除了欧共体提交的许多问题，其中有些修改或删除涉及韩国提出的异议。指定代表认为这是为了确保欧共体的问卷内容没有超出附件5的范围。指定代表制订的问卷草案出台之后，欧共体评论了针对韩国的问卷草案。欧共体声称在这份问卷中，虽然指定代表已经将问题涉及了关于商用船舶贸易的设立韩国出口银行法和项目，但与此有关的严重侵害诉求未能包括船舶建造部分或出口商。指定代表认为依据欧共体磋商请求和设立专家组请求，将基本问题集中在与商用船舶贸易有关的问题上是适当的。^[48]指定代表最终确定了调查问卷的内容，并将问卷送达当事方和中国、日本这两个第三方。附件5第7段规定各方对答复问卷应进行合作；对不予合作的当事方，专家组将作出反向推定。笔者认为，指定代表拒绝韩国评议欧共体提交问题稍欠妥当。附件5程序的目的是搜集严重侵害信息，因此利用该程序进行与其目的无关的活动都是应当被禁止。指定代表拒绝韩国评议欧共体提交问题的性质，又如何防止欧共体不会通过“搭便车”的形式滥用权利获取与本程序无关的信息呢？另外，附件5第7段规定对不予合作的当事方，专家组将作出反向推定，该条款应当不适用于第三方或其他成员。第三方或其他成员不是案件的申诉方或被申诉方，案件的裁决对其无法律约束力，所以即便其不提供相关信息，世贸组织对它也无可奈何。

一波未平，一波又起。就在问卷调查实施过程中，韩国要求暂停附件5程序；否则当事方和第三方对问卷的答复只能提交给指定代表，指定代表再将这些信息提交给专家组，而不能提交给当事方。欧共体反对韩国的提议，认为韩国的要求没有法律依据，会打断附件5的进程。指定代表认为他打算依据争端解决机构的授权完成附件5程序，所以他拒绝接受韩国提出的两个方案。他补充道他的授权是为了确保及时收集必要信息，以便于专家组的审理。^[49]指定代表拒绝后，韩国又将此事提交于专家组。专家组也拒绝了韩国的请求，理由是：第一，信息收集程序是争端解决机构依据附件5第2条发起的。附件5没有任何条款设想收集程序被争端解决机构自己或其他任何机构暂停，没有哪个条款授权专家组暂停该程序，因此专家组无权同意韩国暂停附件5的要求。第二，附件5第4条的意思是信息收集程序在争端解决机构的代表控制之下。依据附件5第4段，专家组无权干涉与附件5有关的程序问题。第三，韩国的要求已经被指定代表拒绝。^[50]

答复问卷的程序结束后，当事方提交的一部分文件不是以世贸组织的工作语言起草的。特别是韩国，接近一半的文件部分或全部是韩文撰写的。韩国认为它有权不以世贸组织工作语言的方式提交全部信息。不过韩国也意识到指定代表或专家组可能会责令它做出必要的翻译。欧共体声称未使用世贸组织工作语言撰写的文件内容相当于没有内容，所以属于不合作的情形。显然，欧共体提出异议的目的是希望专家组对韩国作出反向推定。指定代表认为由于附件5程序是《谅解》第1.2条意义下的特殊或复加程序，因此它正是世贸组织争端解决程序的一部分。所以他认为附件5程序必须使用世贸组织的三种工作语言之一。为了有充分的时间将文本翻译成世贸组织的一种工作语言，与当事方协商一致后，指定代表延长了完成附件5程序的最后期限，把2003年9月19日向专家组提交报告的最后期限，推迟到2003年11月10日。^[51]

四、信息的适用范围

韩国指出欧共体运用附件5程序获得了非造船部分的信息，但是它的严重侵害诉讼请求只限于造船部分。韩国推断欧共体是为了获得支持禁止性补贴诉讼请求的信息，但是禁止性补贴诉讼请求不在附件5程序的范围之内。因此，欧共体滥用了附件5程序，韩国请求专家组对于欧共体的禁止性补贴诉讼请求，应当排除通过附件5程序获得的证据或信息。专家组裁定欧共体禁止性补贴和严重侵害诉讼请求时，韩国甚至请求将附件5程序获取的所有证据都予以排除。

专家组认为韩国反对的核心在于这些信息与预付款退款保证（APRG）和装船前贷款（PSL）这两项补贴措施有关。在要求韩国提交交易专向性的预付款退款保证和装船前贷款信息时，指定代表将要求限制在与“公司”有关的预付款退款保证（APRG）和装船前贷款（PSL）交易范围之内，这类公司涉及商用船舶的贸易。韩国提交的专向性交易信息也没有超出商业船舶部分。这些相关信息涉及补贴的存在，也是欧共体提出严重侵害诉讼请求的依据。专家组认为附件5第2段将收集这类信息视为“建立补贴的存在与数量”所必要。另外，附件5第5段规定指定代表向专家组提交的报告应当包括“有关争议补贴在数量上的数据”。所以，专家组认为这些信息用于支持欧共体的严重侵害诉讼请求，也是欧共体通过附件5程序中合法取得的。因此，欧共体没有滥用附件5程序收集这些信息。

在附件5机制下搜集的关于争议补贴存在的合法信息，已经被欧共体用于支持它的严重侵害诉讼请求。那么，这部分信息是否可以针对相同的争议补贴，用于支持禁止性补贴诉讼请求呢？欧共体认为预付款退款保证（APRG）和装船前贷款（PSL）这两项措施既构成可申诉补贴之严重侵害，又构成禁止性补贴。专家组在确定严重侵害之前，首先需要裁定这两项措施是否构成补贴。同样专家组在确定禁止性补贴之前，也需要裁定这两项措施是否构成补贴。专家组是否有必要对这两项措施作出两次分析与裁定？由于有关这两项措施的证据都是从附件5程序获取的，如果专家组在确定严重侵害时，分析了这些证据并作出裁定，然后又将裁决的结果用于确定禁止性补贴，这就等于将附件5程序中的信息用于禁止性补贴。而《补贴协定》规定附件5程序是为了搜集严重侵害的信息。专家组认为《补贴协定》确实没有按照要求完成补贴存在的分析，需要再把它分析一遍。

《谅解》第13.1条规定专家组有权向其认为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议。专家组认为如果在欧共体禁止性补贴诉讼请求下，分析补贴存在时排除附件5搜集的信息，就会迫使专家组依据该条向韩国“寻求”同样的信息。这部分信息还是会提交到专家组面前，只是晚一点而已。专家组认为要求裁定有关附件5程序信息不能直接运用于欧共体禁止性补贴，是没有文本依据的。^[52]

基于以上理由，专家组裁定欧共体可以使用在附件5机制下合法收集的有关补贴存在的信息。欧共体既可以合法地依据这些信息支持严重侵害诉讼请求中补贴的存在；也可以合法地依据这些信息支持禁止性补贴诉讼请求中补贴的存在。

笔者对专家组的裁定存在两点质疑。第一，专家组认为如果要求排除附件5程序搜集的信息，就会迫使专家组《谅解》第13.1条向韩国“寻求”同样的信息，专家组还是可以得到同样信息的。专家组的这个裁定可能存在三个方面的问题：（1）这一裁定意味着申诉方可以不用要求争端解决机构启动附件5程序，直接要求专家组适用《谅解》第13.1条规定就可以获取有关严重侵害的信息。这样附件5程序将被置于可有可无的地位，使本来使用率就很低的附件5程序处境更加尴尬。（2）附件5程序是为专家组审理程序服务的，指定代表的工作是使附件5程序顺利开展。但指定代表应当相对独立于专家组和各当事方，在附件5程序中有自己独立的职权范围。专家组在其报告中也承认这一点。^[53]这样的制度设计目的应当是指定代表能够中立地搜集到客观的信息。如果专家组依据《谅解》第13.1条搜集禁止性补贴或可申诉补贴信息，作为“审判庭”的专家组难免形成先入为主的印象，可能造成程序正义和实质正义都无法实现。（3）专家组的裁定可能导致这样的结果：申诉方为了获取禁止性补贴的相关信息，声称某一措施同时属于禁止性补贴和可申诉补贴之严重侵害，进而启动附件5程序，导致附件5程序被滥用。

第二，专家组认为要求裁定有关附件5程序信息不能直接运用于欧共体禁止性补贴是没有文本依据的。诚然《补贴协定》确实没有禁止将附件5程序搜集的信息用于禁止性补贴。但是根据《维也纳条约法公约》第33条“应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文之意义”的规定，附件5程序制度设计的目的是为了获取与严重侵害有关的信息。因此，按照《补贴协定》及其附件5的目的，运用这一程序得到的信息只能用于严重侵害诉讼请求，而不能用于其他目的。

很大程度上，附件5程序是由当事方和指定代表协商与协作完成的。指定代表虽然“主持”工作，但他似乎更倾向于各方的协商一致，最大限度地克制自己使用权力解决问题。附件5程序搜集的信息为申诉方通过争端解决机构解决争端起到了积极的推动作用。如何完善附件5程序，使其运作的更加流畅，是世贸组织各成员需要认真考虑的问题。