法律的在场

4.3　变通的驱力：法律的在场

弗里德曼认为，法律通过三种方式影响人的行为：

①制裁，即威胁和许诺；

②有社会，即同等地位人集团的影响，包括积极的和消极的；

③有内在价值，即良心和有关态度，合法和非法的概念和值不值得服从等⁽¹²⁾。他提出，构成的行为也遵循合理计算的路线，即一切行为可以按代价和好处来分析、排斥、辱骂、良心不安等均可以计算在内⁽¹³⁾。威尔逊（James O.Wilson）在其1975年所著的《犯罪问题考察》（Thinking about Crime）一书中也提出，抓住潜在的犯罪人具有合理选择和判断的主要特征，对他们通过严厉的惩罚予以威慑，使他们的犯罪念头不敢付诸行动。也就是说，如果通过使用刑罚，使犯罪人在故意犯罪行为与这种行为的严重后果和记忆之间形成联系，那么，刑罚就可以发挥特别威慑的作用，这种联系越强烈，就越能预防和减少这类行为⁽¹⁴⁾。

人们为了自己的利益或为了避免惩罚、处罚和痛苦而遵守法律或使用法律，而法律发挥其作用力的主要方式——制裁，有助于鼓励受奖赏的举动。这是因为人们存在着追求令人愉快的东西和有报酬的东西，而躲避令人痛苦的惩罚的动机。从这种理论前提推理，法律惩戒的目的就是以制裁的方式强制CPA遵从法律的要求，不做法律禁止的执业行为，因此法律惩戒会对CPA的执业行为产生一定的影响。

那么，当法律惩戒在场的时候，CPA如何做出反应？从对法律的完全服从、形式性的服从到违抗，程度不一的行为都可能存在。墨顿提出的失范理论也为划分CPA的执业行为提供了一个理论上的依据。依据墨顿的方法，可以把CPA执业中的行为大体分为三种：一是遵从性行为（和顺从同义），指的是全部或者基本遵循规范的原则和基本精神的行为；二是变通行为，类似墨顿所讲的形式主义，指的是表面上符合规范的要求，但是实质上违反了这些原则的基本精神和要求的行为；三是越轨行为（指直接违反规范的行为）。这些行为均可能不同程度地在CPA执业中体现出来。

总之，法律惩戒的确和CPA行为存在一定的因果联系。“当法律行为与某人的行为有因果关系，它就有了影响。当行为按希望的方向而动，当对象遵守时，法律行为被认为‘有效’。许多法律不是这样‘有效’的，人们不予理睬或违反命令。故意不遵守可能是行为系统的一部分，然而它还是考虑到法律行为的……规范使强盗的行为有些变化，例如，他们可能戴上面具，他们平时不戴面具，除非是为了避免被抓并由于违反法律而受惩罚。所以，戴面具是某具体法律行为的影响的一部分。”⁽¹⁵⁾选择变通行为是法律的一种影响：如果不存在法律惩戒，也就缺少驱动变通的一种重要力量。变通行为是法律惩戒对CPA发生作用的一种结果。可以合理预期，随着法律的颁布和实施，以及随着对违法违规行为贴标签和公开化的过程，CPA的变通行为可能会有不同程度的增加。

在同样的法律面前，CPA为什么会出现不同的反应性行为？这是因为人类是一种非常矛盾的动物，他既制定规则来约束自己，又会让自己不断地突破这些规则。梅洛·庞蒂曾经借用斯宾诺莎“软弱的上帝”（dieu impuissat）来说明人在现世中的处境，即使贵为上帝之子的耶稣，一旦降临人间，他也受到现世的塑造和局限，最后被钉死在十字架上。但是，另一方面，他又是神，无所不能，不仅可以施展奇迹，还能开辟出一片“新天地”⁽¹⁶⁾。正如弗里德曼提出的，“首先，法律不是惩罚和奖赏的唯一来源……其次，他不是机器，而是有自己思想和价值观，有道德的人。命令经过他的道德网过滤，出来时不会未受损失。第三，我们不能假定我们的对象是完全没有主动能力的。被警察喊住的人不总是驯服的收下传票。他可能和警察争辩，他可能找借口，或者他可能行贿……还有，他可能会收下传票，但同时向市长和警长对做法提意见，如果他的感觉足够强烈，他可能试图去改变法律。”⁽¹⁷⁾CPA这些“软弱的上帝”，在面临法律惩戒时，为了达到不同目的，经过精心计算和权衡，同样会发挥其“智慧”和主观能动力，创造出不同的路径来实现自己的目的。这样就呈现出丰富多彩的，让规范制定者始料不及的不同选择路径来。

但是，我们如何知道法律惩戒对CPA越轨、变通行为的影响和影响的量？能否把法律惩戒对行为引致的效果与其他原因引致的效果分开？这是一些比较有挑战力的问题。要回答这个问题，必须把引起CPA行为举止的各条线束解开，即把法律惩戒和其他一些可能的影响因素，如习惯、良心和其他社会势力的压力等自变量分解开，每个因素造成的影响都分得恰当的份额。但是要想做到这一点的确非常困难，迄今为止对这些社会因子，我们还没有找到一个有效的测量方法。这是因为，要做这方面的实证，必须获取在没有法律影响情况下的实际样子是怎样的，这对社会现象的研究几乎是不可能：我们没有办法获取关于“倘若某种社会事实没有出现时……情况是什么样子的证据和资料”，这也是困扰社会现象实证研究者们的一个非常重大的问题。

为了解决这个问题，有些学者采取了控制试验的方式，但是建立一个理想的控制环境对很多社会现象的研究是无法实现的，而且试验中一些控制因素设计的准确度、切合度都会影响到试验的结果。因此，许多学者借助于社会理论，即长期积累的、经过实践检验的一些逻辑推理结果，其中有些纯粹是先验的、无法证伪的理论推理，一些则是经验积累的结果。“社会理论是没有控制小组的一种重要的替代物。如果我们知道具备甲、乙、丙、丁时，某事必然如何表现，那么我们加上戊（只加戊），就可以把改变归因于戊。”⁽¹⁸⁾这样，通过观察某社会事项和它引起行为的变化，可以考查它发生作用的效果。

当然，这种方法也存在一些缺陷，一是它不能提供关于事项和行为之间精确的因果关系；再就是它同样无法回答，如果事项没有发生的情况下是什么样子的问题；最后就是衡量后果的时间影响也很重要。有些行为的影响需要很长时间才能观察的到，而且行为的改变通常是微妙的、缓慢的，很可能会发生一连串的连锁反应，这些都影响到事项和行为之间因果关系检验的精确度。

鉴于CPA越轨行为、变通行为和法律惩戒之间的关系是社会学意义上的，很难通过试验室控制来进行研究，通过个体心理分析和调查问卷也存在很大的困难，而且“统计式的精确主义倾向于把自己看作真实性的保证，并且普遍存在这种现象：计算十分精细，但作为其基础的假设却经不起推敲……越是高级的社会或心理功能，越不可能用数字进行测量，这可能是一条普遍真理”。⁽¹⁹⁾因此，对两者之间的关系考察只能通过研究这些现象之间的边际关联度来进行。“制裁理论不能解决法律行为的一切难以理解的事物。它将阐明边缘行为。即更多的奖赏或惩罚会引起特定行为的增加或减少，但是制裁并不能解释引起改变的基础。”⁽²⁰⁾

本书中对越轨行为、法律惩戒和变通行为之间关系的研究，正是通过其边缘行为来进行的，即通过研究法律惩戒这一社会事项引起CPA执业行为的边际变化来考察。这种研究方法虽然不能完全保证两者之间的因果关系，也很难准确衡量其变化比例，但是我们确实可以依据“假定有一项法律规则以制裁威胁X的举动，如果我们加强制裁，其他情况不变，X举动会减少”，⁽²¹⁾这是关于人类行为的一般的、典型的和模式化的倾向。在这里，我们虽然不能简单地说这三者存在引致和被引致的关系，但是我们至少离衡量这种影响的证据和材料更近了。