之所以将博弈理念植入公司非诉活动，用博弈论来研究公司非诉行为，是因为公司非诉双方当事人（主要指公司方与冲突方）的利益总是对立的，即使以追求双赢为目的的谈判，利益的获取也是必然的。当然，一方之失必然是另一方之得。双方相互的行为战略会影响法务人员的判断，双方在合同签订、合同履约、合同谈判、合同争议解决中，都只是为了说服对方而有利于己方，或者希望法务人员公正应用法律文书而不损害自己的切身利益。在实际的非诉行为中当事人的行为往往表现为前者。一般来讲，在非诉过程中，双方都不知道对方是否会预料到己方所要采用的行为来解决特定的问题，虽然在合同中约定了解决争议的方式方法，但并不表明彼此就希望走向法庭。因为诉讼也是需要成本的，而减少诉讼成本也就使得公司非诉行为具有了博弈的特征。
为了帮助法务人员提升沟通、调解的能力，下面重点谈一下“零和博弈”。
“零和博弈”是博弈理论的一个重要概念，意思是双方博弈属于非合作博弈，博弈中一方的收益，必然是相对方的损失，即各博弈方得益之和为零。在“零和博弈”中，双方总是存在利益上的根本对立，没有合作机会。尽管博弈理论属于经济学范畴，但作者通过多年的公司法务实践和认真思考，认为非诉法务（如合同纠纷、邻里纠纷、环保纠纷等）的纠纷调解行为具有“零和博弈”的基本属性。下面通过“零和博弈”基本思路的分析对非诉沟通、调解的思维线索产生实践性的指导，以促成更多的公司非诉纠纷以沟通、调解结案。
在“零和博弈”中，博弈的参加者属非合作方，各方的行为都以实现自身的最大利益为唯一目标，除非为了实现自身最大利益的需要，否则不会考虑其他方或社会利益这样一种决策原则。而且“非合作博弈”是指各博弈方之间不能存在任何有约束力的协议，也就是说各博弈方不能公然“串通”“共谋”的博弈问题。如何将“零和博弈”理念植入非诉纠纷的调解活动中，作者认为第一要熟悉“零和博弈”的基本理念；第二要善于将两者的观念融合；第三要学会将“零和博弈”的理念贯通到非诉纠纷调解的各个阶段，从中把握其法理的精髓所在；第四要学会应用法理，适当地引入法理来解决分歧。
在“零和博弈”中各博弈方决策时都以自己的最大利益为目标，结果是既无法实现集体的最大利益，也无法实现个体的最大利益。除非在各博弈方中存在可信性的承诺或可执行的惩罚作保证，否则各博弈方难以合作。当然，博弈双方不可能不考虑完全处于不利纠纷地位时出现的一败涂地的尴尬。也就是说在非诉纠纷中，“零和博弈”理念对和解、调解、双赢谈判等具有十分重要的指导意义，关键是我们要如何应用、掌握这一理论。
按照博弈理论，我们将纠纷或争议中的诉求分为“适中标的”“低位标的”与“高位标的”三种。“适中标的”就是依据所掌握的资料，提出对方确实有利的事实而确定的非诉主张，这一非诉主张也能最终被各方所接受。“低位标的”就是提出非诉请求的一方在考虑己方应分担相应责任依据标准就低不就高的原则前提下所确定的非诉主张。“高位标的”就是在不考虑己方应承担责任的前提下同时采取了高套标准或重复计算，及已解决的问题一并列入待解决所确定的非诉主张。合同谈判中标的额的确定本身是一次博弈过程，这一过程也将影响到整体谈判过程，如果采用了高位标的，以后的调解中让步就可能大点，但也要承担非诉成本偏高或对方拒绝合作的风险。如果采用了低位标的，让步就相对小些，这样承担非诉讼主张的成本的风险相对小些，但也可能因没有调解让步的余地而使调解陷入僵局，从而影响博弈的得益。
非诉纠纷中双方当事人对资料的收集、整理、提交、质询与固定，实质上是在“零和博弈”中，对博弈信息的掌握与分析。现代证据理论提倡有完全证明力证据和最优证据。证据有完全证明力就是在一方当事人提出符合“客观性”“真实性”“关联性”的资料后，另一方当事人没有提出异议而又没有足以反驳的相反资料供参考的，确认其资料的证明力，或提交较为公正的第三方出具的证明力。这些资料主要是原始证据或与原始证据核对无误的派生证据以及相关鉴定机构的检验报告。这些证据可以让对方信服，并且都具有完全的证明能力，不需要其他证据予以补强。
最佳证据规则来自普通法传统上的证据规则，其含义是，某一特定的有关纠纷的事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服和最有说服力的有关最佳证据方式予以证明。也就是说只要证据的使用者把持公平、合理之心，就会认为数个证据能够形成证据链，对同一事实就会形成证明力或说服力。在不同证据证明了相反的事实主张的情况下，有关各个证据证明力的大小就显而易见了，也就是说非诉纠纷所提供的证据虽然对己方有利，但还要与对方所提供的证据进行证明力的比较。通过证据资料的交换与比较，双方当事人总能达成共识，除非有一方就是蛮不讲理之人，那就只有通过司法途径来解决纠纷了。
无论是完全证明力证据理论还是最佳证据理念，始终都阐明效益为先的原则，这里包含着非诉纠纷处置效益与当事人得益两种注重效益的观念。在证据没有完全对质之前，每一方总是希望知道对方的证据是否有较强的证明力，对方持有什么优势证据，是否会有关键的人出来作证以及在法律的适用上是否对自己有利。因为只有对自己和他方的处境、条件了解清楚了，并且对至关重要的证据拥有在手，才能对非诉的结果充满信心。不可否认的是证据以外的非诉相关人的社会背景也是重要的决策依据和决定博弈结果的重要因素。当然，我们并不是说缺乏某些证据就一定不能进行决策或取胜，但至少风险要大些，有时还可通过抗辩权来反驳对方的请求，但证据的差异必然会造成非诉请求或抗辩行为的差异和博弈结果的不同，这一点却是可以肯定的。
在处理非诉纠纷的过程中，和解总是各方当事人自始至终所追求的完美目标，除非有一方当事人没有站在公正的立场或者因种种原因提出了漫无边际的主张，否则没有哪一方当事人愿意将纠纷交由司法机关解决。在每一件具体的非诉讼事务中，无论是哪一方的业务人员及其公司法务人员，面对一定的环境条件（如已获得的证据用以支持非诉讼请求等），在一定的规则下（如双方约定的解决方式），同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或战略中进行选择，并努力实现己方利益的最大化，在每一非诉讼阶段无不希望通过调解达成协议，以尽快结束纷争，但由于非诉纠纷双方当事人总会存在利益上的冲突，难以达到预期的利益平衡点而引起矛盾的激化，甚至走到对抗的地步，因此，以调解协商的方式结案的比例也就十分有限。如果我们能够从“零和博弈”的理念出发，尽量促成当事人调解成功的效果，这就需要双方的法务人员和业务人员善于捕捉信息，自觉或不自觉地应用“零和博弈”对非诉纠纷调解进行指导，从对抗中找到双方的利益平衡点。这一平衡点就是双方能够接受的得益，或通过条款换条款的方式令各方满意，如在合同谈判中，总有一方对合同谈判的时间要求有紧迫性，这样另一方就可提出适当的要求与对方进行和解，从而满足对时间的补偿与效益的提高。对于工程承包合同来讲，由于发包方更多地考虑的是工期的紧迫性，因为工期直接关系到投资总额，其财务成本与建设项目早日投产受益、加快投资收回的因素有关，因此，在承包商与发包方的非诉讼博弈中往往是发包方做出较大的让步，因时间耽误的所有损失最终还是要由发包方来买单的，所以只有双赢才能使发包方真正受益。
在非诉纠纷处理过程中，“战略”与“非诉纠纷成本”无不左右着双方业务人员及其法务人员的思维，非诉主体可运用博弈思想以达到得益最大化管理。当获得某种非诉请求的非诉成本到了非诉主体可以承受的限度时，非诉成本可能相对于请求来讲显得较高了，因为通常可用时间造成的机会套利或利用时间开发未使用的资源，时间是很重要的，所以拖延行动成本也是很高的。如果没有一定的策划能力，在处置非诉纠纷中，即使为当事人争得了所谓的利益，也未必使当事人感到满意，而却要为此付出很大的成本或心血。决策改善非诉处境或尽快摆脱非诉纠纷以及是否能抵偿付出的非诉成本，无论对于哪一方来讲都要考虑这一影响博弈思维的重要因素。有时很可能非诉博弈中对立的结果对某一方伤害是最大的，也是当事人不可接受的，如在工程承包合同中，如果业主选择终止合同，可能并没有更合适的承包商能够承担得了该项工程就是一个业主不可接受的结果。
一般来讲，非诉纠纷成本主要分为“社会成本”“时间成本”和“价值成本”三种。
“社会成本”就是因为非诉可能引起周围人对自己的社会评价所产生的影响（如无故终止合同带来的公司信誉降低等）。社会成本实质上是一种对公司负面的评价，该负面评价需要公司花费较大的投入才能消弭。
“时间成本”又可分为定量的时间成本和不能定量的时间成本两种。可定量的时间成本是指非诉可能使已投入资产难以发挥效能，已投入的资金因纠纷难以解决而使资金机会成本增加等或者因违约承担按标的额支付的利息或罚息，以及纠纷解决过迟对可支配标的额的支配权推后所形成的机会成本损失等；不能定量的时间成本就是因非诉所引起的对公司正常生产、建设秩序的影响，有时一道工序可能影响到其他工序的顺利进行，形成因小失大（如某公司因×设备安装发生纠纷造成其他整体工程难以正常试车、开工），这一影响是难以用价值来确定的。这也是在工程建设中，非业主方注重与业主互免间接责任的原因所在，对于非业主来讲，业主的间接损失是无法估量的，如果互免，显然对业主不利，但业主有求于人，权衡利弊有时又不得不接受。
“价值成本”就是在非诉过程中应当支付的各项费用，这一费用是可以定量的，如非诉费用的分担，公司法务人员费用、差旅费用、非诉文书的打印复印费用、鉴定费用，等等。这些费用与非诉标的额大小有关，也可能与争议双方所在地区的相对距离有关，还与涉及标的物在纠纷公司中的实际用处有关。在博弈的过程中，一般考虑可定量的非诉成本，但对于标的额较小的案件来说时间成本也是一项重要的因素。如果为了一件小事，一个经理或一个公司法务人员与一个退休老工人整天为某一区区小事去争吵、沟通与协调，那公司法务人员与经理的非诉成本就相对较高了。所以，要努力从非诉成本的角度来说服当事人以和解形式尽快解决纠纷。
非诉纠纷是有风险的，无论是对哪一方。风险一方面来自引发纠纷方没有达到预期的目的；另一方面来自达到预期目的后双方达成的调解协议难以履行；再一方面来自过高的非诉成本使当事人心力不济。无论是居中调解者，还是公司法务人员都会适时地以合理的方式向当事人提示非诉存在风险的信息。非诉存在风险也是基于博弈的实质——有风险才会有博弈，无风险的博弈是不存在的。
非诉风险按照风险相对于非诉进程来讲，可分为“纠纷前风险”“纠纷中风险”和“纠纷处置后风险”三种。
“纠纷前风险”主要存在于对时效、撤销权、除斥期间的胜诉权丧失或不能在合理期间提出诉权而失去法律保护的机会成本损失而言。
“纠纷中风险”主要是当因一方无理取闹，使得有理的一方被拖延时间，最终承担较大机会收益损失的风险。
“纠纷处置后风险”就是在双方当事人虽然就某一纠纷达成了一致处置意见，并明确了各自的权利义务后，仍存在不能完全履行的执行风险。因为协议的履行还要受诸多因素的影响，具有不确定性。
在非诉纠纷处置过程中，各方都是平等的民事主体，都具有平等的民事关系，在法律上也是平等的，因此双方获得信息的途径都是对等的。每一个纠纷的处置相对是否有利于哪一方，除了证据因素、双方法务人员或业务人员的业务素质、不正当因素等外，当事人的非诉“零和博弈”的理念建立也是十分重要的。这就要求公司法务人员应当适时地提醒当事人寻求理性的得益，找到促成双方达成调解的均衡点，还要帮助当事人核算非诉成本，不时地对当事人进行非诉风险提示，利用当事人息事宁人的心态，尽快从无奈的纠纷中解脱出来。作者主张在第三方介入的过程中，努力促成非诉双方达成调解协议，应当是公司法务人员所追求的社会正义所在。实质上，非诉纠纷调解的目的也是使双方的损失降到最小，而不是收益最大，因为一方的收益最大，按照“零和博弈”理论另一方必然是损失最大。为了尽快体面地缩小双方的争执差距，使损失降到最低程度，非诉纠纷各方又有什么理由不选择与对方进行和解或达成调解协议呢？
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