关于投标人能否使用下属机构资质参加投标的分析

2015-03-13 周松

投标人不能借用子公司或母公司资质参与投标，似乎已经没有过多疑问。但是在招标文件没有特别规定的情况下，投标人能否使用其非独立法人的下属机构（以下简称“下属机构”）取得的某项资质参与投标活动？面对这样的问题，仍然有分析判断的必要。

甲地公共资源交易中心在开展某项目招投标活动过程中，收到投标人乙公司报送的投标文件。但在资格预审过程中发现，招标文件所要求的投标人资质条件，乙公司本身并不具备，而是其下属机构“乙公司实验检测中心”被有权机构授予。面对此种情形该如何处理，交易中心评审专家出现分歧。

在大多数情况下，某项资质的赋予条件之一必须是该被赋予主体为独立法人。例如，《认证认可条例》第9条规定设立认证机构，应当经国务院认证认可监督管理部门批准，并依法取得法人资格后，方可从事批准范围内的认证活动。《软件企业认定管理办法》（已失效）软件企业认定的第1项条件即为依法设立的法人企业。（已失效）此种类似规定不胜枚举。

但是也有些资质认定却是可以赋予不具有独立法人资格的机构。如《实验室资质认定评审准则》第4.1.1条规定，实验室一般为独立法人；非独立法人的实验室需经法人授权，能独立承担第三方公正检验，独立对外行文和开展业务活动，有独立账目和独立核算。又如，公路水运工程试验检测机构《等级标准》及《评定程序》虽然没有规定被赋予资质的检测机构是否应当为独立法人，但从“公路水运工程试验检测管理信息系统”^[1]可以查询到大量不具有独立法人资格的“实验室”“检测中心”被授予相应检测资质。

问题由此而来：《招标投标法实施条例》第42条规定，使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第33条规定的以他人名义投标。而本文需要讨论的独立法人使用下属机构取得的某项资质显然不能等同于“受让”“租借”或者“以他人名义投标”。那么该独立法人用这种方式参与项目投标时能否被认定为符合该资质要求的投标条件？

招标文件通常会将投标人需要具备的资质作为投标条件之一给予列明，在此情况下，如何判断投标人本身未能直接取得某项资质，而下属机构却具备时，投标人是否满足招标文件的要求，目前存在两种完全相反的观点。

一种观点认为：根据《民法通则》的规定，我国的法定民事主体只有公民和法人两种，包括分公司在内的下属机构本身不具备独立的法人地位，其权利义务应当由其设立机构享有和承担。因此，当下属机构被赋予某项资质时，应当认为其设立单位也具有该项资质。

另一种观点认为：应当严格按照招标文件的文字语义进行认定，某项资质的取得主体只要不是投标人，则该投标人就不能以其下属机构有该项资质为由，而通过资质审查。

以上两种观点是从不同角度展开的分析，在没有明确依据予以判断的情况下，这两种观点似乎各有可以成立之处，进而出现无法得出判断结论的状态。究其缘由，在于这两种观点都是从形式上进行的判断，没有从招标目的——“优选中标人，履行合同”这一核心角度展开分析。

招投标活动的根本目的是通过招投标过程，完成对于缔约方的选择，从而为顺利完成履行合同创造条件，其归根结底还是为了履行合同展开的特定工作。因此，作为实现履行合同必备要素之一的“履行能力”自然也就可以作为分析投标人能否使用下属机构资质这一问题的落脚点。对此从有关法律规定，也可以得到佐证。我国《招标投标法》第26条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。《工程建设项目施工招标投标办法》第20条规定，资格审查应主要审查潜在投标人或投标人是否符合下列条件：……（二）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员。从这些规定可以看出“履行能力”是法律规定的审查投标人资格的核心要素。

以“履行能力”来分析题述事项，为客观判断树立了标准，即该取得资质的下属机构与其开办单位之间是否存在紧密的依附关系，下属机构的此项被赋予资质的能力是否可以被认定为开办单位也同时具有。换言之，该下属机构取得并保持某项资质时，其主要技术、设备、人员甚至主要工作场所与其开办单位的联系程度是否不可分割。以此推论，结合目前社会上存在的下属机构基本特征可以衍生出两种情形：

一种情形是不可分割。即：下属机构的人、财、物、技术均为其开办单位所有，作为开办单位的独立法人全面掌握并控制该下属机构的对外活动。此种情形便可以认定虽然某项资质是赋予其下属机构，但基于控制力决定了该开办单位具有招标项目所要求的“履行能力”。

另外一种情形是可以分割。即：下属机构的主要行政、质量及技术负责人与开办单位没有直接的劳动关系，而是以普通民事合同关系保持隶属关系；主要技术力量也不受开办单位控制；生产经营场所于异地设立，并按照《税收征收管理法》独立进行税务处理的。此时，便很难得出开办单位仍然具有无可争辩的控制力，完全可以响应招标所需“履行能力”的结论。

因此，从分析下属机构与开办单位的依附程度出发，落脚于对“履行能力”的判断，再到对某一具体项目的投标人能否使用下属机构取得的资质参与投标活动进行认定。按照这一逻辑判断，既充分考虑了下属机构的法律属性，又不会因为民法上的独立法人资格与否的问题而不加区别地认可；既避免简单从招标文件文字上作出结论，又在法律框架范围之内对投标人资格进行客观认定，从而符合开展招标活动的根本目的。

[1] 该网站系统系中国交通建设监理协会试验检测工作委员会主办，交通运输部安全与质量监督管理司监管的包括公路水运工程试验检测机构信息查询在内的专业网站。