2015-09-18 仲涛
自2014年9月李克强总理在夏季达沃斯论坛上首提“大众创业、万众创新”以来，在2015年《政府工作报告》中又再次提及，并从中央到地方陆续为“大众创业、万众创新”出台各项具体政策。在政策利好的刺激下，创业浪潮席卷全国，根据国家工商总局统计数据，截至2015年5月底，我国的企业数量是1959.4万户，每天有1万多家企业注册，平均每分钟诞生7家企业。但是，我国企业的存活率却很低，根据国家工商总局2013年发布的统计数据，截至2012年底，近一半（49.3%）企业的存活期不到4年，企业成立后的3年—7年死亡率较高。创业者始终面临创业维艰，初创企业始终面临生存发展的现实问题。
初创企业中途夭折的原因很多，其中一个重要原因是中小初创企业（本文仅指公司类企业）为求生存发展、做大做强，创始股东往往不惜以稀释股权方式凝聚资本、人才等资源要素，以至于可能为此丧失公司控制权。而企业控制权的更迭可能会使公司的发展方向、战略、运营模式等发生巨大的变化，如果处理不当极可能导致初创企业由盛转衰乃至破产倒闭。因此，在实现企业发展目标和掌握公司控制权的两难选择面前，如何能够在现有法律框架内，使创始人自身股权不断被稀释的情况下依然掌握公司控制权，是一个极具现实意义的课题。本文拟就此问题，以全国中小企业股份转让系统（以下简称股转系统）所公开披露的“新三板”挂牌企业为例，就一些可行的法律路径方法进行探讨。
第一，初创企业创始股东释放一定股权比例的必然性。
根据企业的发展模型，任何一个企业在其初始设立的创业最初阶段，都可以被还原为一个创始人的企业，即在企业的创业之初，总会存在一个关键人物，他一般是企业百分之百的投资者同时和创业者，是企业的灵魂，具有高度权威。此时企业权力高度集中，没有外部投资，经营亦由创始人直接指挥。而随着企业的发展，企业会在两个维度上出现变化——公司的组织形式和公司的融资状况。
从公司的组织维度看，伴随企业的产品出现多样化趋势或产品线拉长，企业的组织形式会逐渐层级化，逐渐形成分权结构。在此情况下，再有能力的创始人也难以全面顾及，公司必然需要引入产品、技术、运营或其他重要领域人才，随着经营管理阶层的引入，创始人会将一部分权力转移给职业经理人。同时，为确保职业经理人的稳定和吸引人才的需要，企业创始人在自身资源有限的情况下，一个可行的选择是对经营管理团队的利益分配模式进行调整，对团队实施股权激励。
从公司的融资维度看，随着企业的发展必然需要追加投资。一般而言，企业的融资方式有三种：内源性融资，即创始人自己追加投资或以企业内部留存的红利解决；债务融资，即企业从银行或其他金融机构获得借款；股权融资，即稀释创始人所持有股权，使外部投资者以股权转让或增资的方式对企业进行投资。作为企业外源性融资，在初创企业资源有限，没有更多资产对外借款担保的情况下，股权融资方式往往是初创企业，特别是轻资产、高成长性企业首选的融资方式。
因此，随着初创企业在公司的组织形式和公司的融资状况变化，而创始股东自身资源又不足的前提下，又必须推动企业在发展过程中的上述两个维度需求，创始股东释放一定股权比例也成为一种现实的必然选择。
第二，创始股东保持对初创企业控制权的必要性。
关于大股东持股比例对公司绩效的影响一直是理论与实务界关注的焦点。目前理论界有两种观点——“激励效应”和“隧道效应”。持“激励效应”的观点认为，控股股东在公司中持股比例越高，对控股股东而言就会有越强的激励去监督管理层，从而降低股东和管理层的委托代理成本，使公司运转更加顺畅，从而提升公司的价值。持“隧道效应”的观点则认为，当大股东能够通过其高额持股对公司加以控制时，他就有动机通过参与管理，实施对其有利却损害其他股东利益的资源转移的隧道行为。
虽然对大股东控股公司，存在上述两种截然不同的观点，但是笔者认为对于初创企业而言，“激励效应”仍应占据主导地位。因为创始人往往对企业的发展有着关键的作用。处于成长期的初创企业，市场机会稍纵即逝，需要创始人快速决策判断。公司股权越集中，公司的决策成本越低、决策效率越高，公司运转也就越流畅，对于高成长性的初创企业而言，当创始股东掌握企业的控制权会更有利于公司发展。
对于初创企业而言，如果创始人在企业的早期发展阶段过度稀释股权、过早失去控股权，进而失去对公司的实际控制，将可能无法把握公司的发展方向，甚至可能导致其一手创立的企业中途夭折；而不释放一定股权比例，又无法有效聚拢资本、人才等各项资源要素，也可能导致企业发展的停滞。看似两个相互冲突的需求，实际是创始人对于企业近期利益和中远期利益的衡量，高度考验创始人或控股股东的智慧。
问题在于能否在控股比例较低或遭到削弱的情况下可以实现保持甚至增强对企业的控制力，消除初创企业创始人的内心博弈，寻求合适的法律路径方法加以解决，这是值得我们深入思考的问题。
通过对股转系统公开披露“新三板”挂牌企业的分析，笔者认为，“新三板”挂牌企业大多属于高成长性的中小企业，其如何在控股比例较低或遭到削弱的情况下实现保持甚至增强对企业的控制力，对于初创企业有充分的借鉴意义。以下拟就对新三板挂牌企业确保公司控制权的相关实施路径予以分析。
第一，一致行动人协议。
参照《上市公司收购管理办法》第5条[1]、第83条[2]相关规定，当公司无控股股东，也没有实际控制人，大股东可以和其他股东签署一致行动人协议，以保证自己对公司的控制力。
以成都成电光信科技股份有限公司（以下简称成电光信）为例，成电光信发起人股东包括一名法人和十三名自然人，股权较分散，不存在单独持有公司50%以上股份的控股股东，也不存在依其持有的股份所享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的单一股东。邱昆、解军、付美一直分别担任公司董事长、总经理、财务负责人的职务，分别持有29.005%、19.337%、14.503%的股份，合计持有62.845%股份。作为公司的实际控制人，三人通过签署《一致行动协议书》并对相关表决事项进行约定，确保了对公司控制权的持续稳定。
第二，定向发行股票。
根据《非上市公众公司监督管理办法》第39条[3]相关规定，公司通过实施定向发行股票一方面可以实现公司对外融资功能，另一方面对于控股比例较低的大股东而言，也可进一步强化股权实现对公司的控制力。
以新疆阳光电通科技股份有限公司（以下简称阳光电通）为例，阳光电通原股本结构为控股股东、实际控制人章健持有480万股，持股48%；章义开持有120万股，持股12%；乌鲁木齐阳光旭明股权投资合伙企业（有限合伙）持有400万股，持股40%。2014年10月公司通过向章健非公开发行200万股，使发行后章健增持至680万股，持股56.67%。通过此次定向发行，章健进一步增加其持股比例并且超过了公司总股本的50%，从而加强其对阳光电通的控制力。
第三，重大资产重组。
根据《非上市公众公司重大资产重组管理办法》第2条第2款[4]、第3条[5]相关规定，控股股东可以通过对企业资产的分布状态进行重新组合、调整、配置，或对设在企业资产上的权利进行重新配置，以实现大股东对公司的控制权。
以北京指南针科技发展股份有限公司（以下简称指南针）为例，广州展新通讯科技有限公司（以下简称广州展新）为指南针控股股东，重大资产重组前持有公司31.49%股份。指南针于2014 年12 月向广州展新非公开发行7000万股股份购买广州展新持有100%股权的天一星辰（北京）科技有限公司，重大资产重组完成后广州展新持有的指南针股份增加了7000万股，持有的股份变更为9303万股，持股比例变更为65%，成为控股股东。
第四，管理层收购（MBO）。
目前《非上市公众公司收购管理办法》暂未对“管理层收购”作出明确要求。管理层收购一般指公司的管理者与经理层利用所融资本对公司股份的购买，以实现对公司所有权结构、控制权结构和资产结构的改变，实现管理者以所有者和经营者合一的身份主导重组公司，进而获得产权预期收益的一种收购行为。管理层收购可以激励内部人员积极性、降低代理成本、改善企业经营状况。
以上海帝联信息科技股份有限公司（以下简称帝联科技）为例，2012年12月帝联科技原发起人单一持股大股东北京电信通电信工程有限公司将其持有的帝联科技1800万股份全部转让给上海峂捷信息科技有限公司，据此帝联科技实际控制人由杨学平、陈玉茹变更为康凯。变更前，康凯为帝联科技的总经理，变更后职位未变。变更后，帝联科技实现管理层与所有者的统一。
第五，公司章程修订。
上市公司大股东往往通过《中华人民共和国公司法》赋予股东的意思自治，对章程作出符合自身利益的修订，进而通过修改公司章程来增加敌意收购难度和时间成本，确保自身对公司的实际控制权。
以无锡常欣科技股份有限公司（以下简称常欣科技）为例，常欣科技于2014年12月9日修改公司章程，其中在原章程中第28条第2款“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%”之后增加了“上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”相关内容。该等修改意在限制公司的高层人员离职后半年内对于所持股份的转让，以保证公司的股份不会因为高层人员的人事调动在短时间内发生剧烈的变化，从而有利于稳定控股股东掌握公司的控制权。
笔者初步分析上述五种法律路径，实务中或许存在更多有效方法可以适用。上述路径在实践中不仅可以单独适用，而且可以根据不同情况联合适用以更好的达到目的。如前述指南针重大资产重组中，大股东即以定向“发行股票＋重大资产重组”实现了股份增持的目的。
如前所述，在进行必要的股权架构设计后，初创企业创始股东可以依据企业不同的发展阶段需要稀释股权以寻求事业合作伙伴、资本等战略资源的聚集和协作，以实现企业更宏大的发展目标；而通过法律路径的设计后，在控股比例较低或遭到削弱的情况下，创始股东也可以从容实现对于企业的控制权。
进入“大众创业、万众创新”的新时代，初创企业创始人需要的不仅仅是对技术、市场、团队的关注，以法律手段来消除创始人实现企业发展目标和掌握公司控制权的两难选择亦相当重要，有效适用可以事半功倍，实现创始人利益最大化，也可使初创企业发展的每一步都走得更为踏实、稳健。
本文荣获第七届西部律师发展论坛论文优秀奖
参考文献
中文著作类
［1］宁向东著：《公司治理研究》［M］，中国发展出版社2006年第2版。
中文论文类
［1］张恩众：“大股东持股的激励效应与隧道效应”［J］，载《软科学》2007年第4期。
中文网络资料类
［1］齐鲁晚报：“平均每分钟有7家公司诞生”［EB/OL］，http：//news.sina.com.cn/o/2015-06-09/124531930200.shtml，最后访问时间2015年9月15日。
［2］“工商总局绘制内资企业‘生命周期表’半数不到五岁” ［EB/OL］，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2013-07/31/c_116746795.htm，最后访问时间2015年9月15日。
[1] 《上市公司收购管理办法》第5条：“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。
“收购人包括投资者及与其一致行动的他人。”
[2] 《上市公司收购管理办法》第83条：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人……”
[3] 《非上市公众公司监督管理办法》第39条：“本办法所称定向发行包括向特定对象发行股票导致股东累计超过200人，以及股东人数超过200人的公众公司向特定对象发行股票两种情形。
“前款所称特定对象的范围包括下列机构或者自然人：
“（一）公司股东；
“（二）公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工；
“（三）符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。”
[4] 《非上市公众公司重大资产重组管理办法》第2条第2款：“本办法所称的重大资产重组是指公众公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易，导致公众公司的业务、资产发生重大变化的资产交易行为。”
[5] 《非上市公众公司重大资产重组管理办法》第3条：“公众公司实施重大资产重组，应当符合下列要求：
“（一）重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害公众公司和股东合法权益的情形；
“（二）重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法；所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产；
“（三）实施重大资产重组后有利于提高公众公司资产质量和增强持续经营能力，不存在可能导致公众公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形；
“（四）实施重大资产重组后有利于公众公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。”
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