指向思想的言论自由和指向行动的言论自由

传统上，狭义的言论自由是指通过说话、文字、印刷等形式予以表达的自由。从20世纪中叶开始，美国最高法院逐渐把言论与行为纠缠在一起的案件（主要是焚烧、践踏国旗的讼案）纳入第一修正案的审理范围，形成“言论-行为”的两分法。表达形式可以分为纯言论、象征性表达、言论附加、表达性行为等，最高法院处理问题的原则是：纯言论可以得到宪法的绝对保护，象征性表达在很大程度上享有同等待遇；言论附加与表达性行为则依据所含言论成分多则所受宪法保护多，言论成分少则所受宪法保护少的原则，而且当至关重要的政府利益对其中的“非言论旨趣”进行管制时就是正当的。“言论-行为”的两分法在限制部分行为的同时，扩大了第一修正案的保护范围，它把许多表达意见的行为列入表达自由范畴加以保护。这是2000年美国国旗修正案未能获得参议院支持的根本原因。

美国国会之所以对国旗特别关注，是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人（包括团体）曾经以各种方式破坏国旗，其中许多人因第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。在“得克萨斯对约翰逊”案中，1984年格里高利·约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反得州国旗法，但是得州刑事上诉法院改判了该案，最高法院在1989年支持了上诉法院的判决，认为约翰逊的言论自由权利不应受到损害，因此得州败诉。这又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会当年通过了一项保护国旗的法案“1989年国旗保护案”。但是最高法院在1990年判定该法案违宪，之后试图把保护国旗的法律上升为宪法，因此有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为“国会有权禁止对美国国旗的污辱行为”。该修正案强调的是国会有权禁止污辱破坏国旗的实际行为，而不是借破坏国旗所表达的象征性意见，因此在表述中用了physical这个词来指用身体所施行的行为，因为历史上对国旗的污辱大多是通过身体行为来实现的，如焚烧、撕毁国旗。从该修正案本身看，它对第一修正案也保持着一种敬畏的态度，不敢对言论自由有所指摘，而只强调针对的是行为。

从上可见，宪法第一修正案的保护范围从纯言论扩展至部分能够表达意见的行为，恰好说明其宗旨始终未变，那就是使人民能够在信息畅通的情况下自我管理。因此，任何能够表达他们对社会的意见的方式和内容都应该受到宪法的保护，因为这是他们在民主条件下有效生活的前提。民主社会的基础就在于公民能自我统治，而自我统治需要充分的言论自由。[28]正因为如此，不少表达意见的行为被纳入宪法言论自由保护范围，因此，试图将禁止污辱破坏国旗的实际行为的规定纳入宪法是相当困难的。

言论与行为二分法适用技术对立法者的要求是：立法者不能轻易对纯粹言论进行限制，但对基于言论外化的行为可以施加相对严格的限制。但即使行为与言论之间有密切的关系，这种立法限制权仍受到宪法的严格管制。这一适用公式与宗教信仰规定的适用类似。