法学方法论拉伦茨版本

卡尔·拉伦茨：

《法学方法论》

■　本书精要

现代法学的课题不在其他，而在法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”，而其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。

■　作者简介

卡尔·拉伦茨（Karl Larenz, 1903—1993），德国著名的民法学家及法哲学家。1926年，拉伦茨取得哥廷根大学法学博士学位，先后在基尔大学、慕尼黑大学长期担任法学教授。他承接萨维尼、耶林以来德意志的法学思想传统，在他的努力下，德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学。

拉伦茨的经历与观点以二战为分界点发生了变化。他战前曾与新康德主义的代表人拉德布鲁赫连连论战，但纳粹政权开始注意后者的动向时，他主动停止笔战。二战后，拉伦茨开始反思历史，其著作《法学方法论》出版后，为其法学地位奠定了基础，该书也集中体现了拉伦茨的法律思想。

本书是台湾学者陈爱娥女士翻译的节略后的学生版，目的是使读者能够从著者宏大的叙述中辨析源流，迅速获得德国法学理论及方法论的印象和梗概。国内出版的著作还有拉伦茨用10年时间写就的《德国民法通论》（上、下册，法律出版社2003年1月），现在已经出到第8版，是德国民法领域的经典之作。

■　内容概述

《法学方法论》除引论外共有7章内容，各章之间衔接自然，环环相扣。第一、二章介绍利益法学和评价法学，总述法学的一般特征；第三、四章涉及方法适用的两大前提——法条理论和案件事实判断；第五、六章阐述法律解释、法官续造法律的具体方法，试图构筑法学方法论体系；第七章探讨法学中的概念体系。

拉伦茨在引论中指出：“本书所称的‘法学’是指：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”^【1】在引论中，拉伦茨还就价值判断问题提出了自己的观点。他认为，在法律判断中经常包括价值判断，而一般认为，对价值判断不能以科学的方法来审查，其仅是判断者个人确信的表达。本书将指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，形成评价行为，至少在一定界限内，必须以此等先决价值判断为准则。

事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论。同时，如果想掌握法律工作中展现的思考方式，就必须密切追寻其轨道。只有借助司法裁判及法教义学中的许多例子，才能充分理解、审查，并且在实务上应用法学方法论的陈述。本书7章充分地展现了拉伦茨对其他法学家思想的总结及自己对法学方法论的真知灼见，下面将分别阐述。

一、现代方法上的论辩

拉伦茨首先对其他法学家的思想进行了辨析。他指出，菲利普·黑克所倡导的“利益法学”在20世纪初获得非凡的成就，而在利益法学中的见解乃是一种“评价法学”。在很多案例中，法官不能仅由法律或者仅由法律可得认识的立法者的评价决定，就可以进行判决。法律只界定一般的情形，在个案中，法官必须另作评价，以填补法律的空隙。而法官作价值判断时，法学并不能给其提供很多作用。因此，案件事实所拟归向的法律本身必须先经过解释，且法学工作是依据——类推适用、事件比较、类型塑造，以及“具体化”具有“开放性”的价值标准等方法来进行。^【2】

在《关于超越法律之评价标准的问题》中，拉伦茨提出，作为法官判决指南的准则是否存在，或者法官是否依据主观感觉判决。拉伦茨引用齐佩利乌斯的主张，法官应以“社会中具支配力的法伦理”、“通行的正义观”为其评价行为的标准。法伦理包含了经验性及规范性的成分，这不仅是问卷调查的结果。此种做法有局限性，法官秉持此种正义观也不能有所裨益时，只有依“合目的性的考量”来决定。在“规范的内涵及事实的结构”中，米勒指出，法规范由规范领域及规范方案组成。考夫曼正确地指出，司法裁判在经过一段时间后会突破过分狭隘的概念，就会发生对司法失去控制的危险。

在“寻求正当的个案裁判”中，对于法官如何借助法律（或者在没有法律的情况下）获得正当的个案裁判之问题，所有现代法学方法论，拉伦茨莫不论及之。^【3】埃塞尔认为，法官的司法裁判甚至比立法更重要，法官更重视的并非其理由在逻辑上的一贯性，而是诉讼中正当且又能适法的裁决究竟为何。菲肯切尔认为，如何适当解决个案纠纷是所有法律人努力的焦点，正义包含平等的正义和事理的正义。法官凭以涵摄（将个案归属到一般性规范之下的过程）个案的规范大多并非法定规则本身，而是法官根据法定规则、考量受裁判个案的情况而形成的规范。而拉伦茨更倾向于发生法律效力的规范是法律规范。

在“类观点学与论证程序”中，菲韦格在其1952年初版的著作中为法学提供了一种“遍及周遭的讨论”程序之历史性规范：类观点学。它是一种特殊的问题讨论程序，其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问方式及论据。无论是伦理或是法规范，其最终都涉及具体行动或决定的正当化。拉伦茨不太同意严格区分法规范与伦理规范。最能够获得符合正义要求的个案裁判的是，“法律学家通常不可以采取可疑的，直接诉诸最终、最一般之原则的方法，以获致其所追寻的正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式；首先他必须努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想之正确意义，以便他能针对待判案件作进一步的彻底思考”^【4】。

在“法律拘束与涵摄模型”中，科赫、吕斯曼强调“演绎的说理模式”。对于体系的问题，恩吉施认为，法学何以不可能构成像数学，或者其他可精确计算的科学那样严格的“公理式”体系。但他并不倾向于放弃体系思想。埃塞尔倾向于判例法及问题思考，但他并未放弃在法学中构筑体系。科因也强调体系化工作在法学中的作用，且体系必须维持其开放性。

拉伦茨在本章最后探讨了法哲学上关于正义的问题。佩雷尔曼的贡献在于，使“正义”概念的讨论，再度成为一项应当严肃面对的学术课题。考夫曼认为，以合理讨论的方式，来获得关于最终价值，乃至正义的适切知识是可能的。恩吉施、齐佩利乌斯坚持价值相对主义。法哲学家伊尔马·塔姆洛提出一系列“正义的标准”，它们与里费尔德“正确性的标准”不同。关于“正义原则”的内容，科因首先遵循传统交换正义及分配正义的分类，它以一个基本评价为基础。海因里希·亨克尔认为，正义理念的特征在于：其系“具有规范性准则内涵的开放性原则”。拉伦茨指出，其《正法》一书及《作为司法理想的正义》一文对正义进行了详细的阐述。

二、导论：法学的一般特征

要真正理解拉伦茨的思路及其理论努力，把握第二章的论述最为关键。本章以高度凝练的方式，阐明了拉伦茨所要表达的基本思想，特别是他对法学本身的认识和法律人借助法学方法如何对自己做反思性的定位问题意识。拉伦茨分7节说明法学的一般特征。拉伦茨指出，学者从不同的角度、用不同的观察方法研究法律规范，由此产生了一系列不同的学科。法社会学研究的客体是社会现象的法律规范。法学上的法则属规范意义层面。法史学的客体是过往对于法的持续的影响。法哲学探讨规范效力主张的根据及其界限何在的问题。法理论学的具体含义引起争议，特别是它与法哲学应如何区分。各个学科之间又存在某种联系。

法学本身主要探讨规范意义。规范性效力系指，“据以衡量人的行为之行为要求或标准，其所具有的准则性或拘束性”。^【5】它与规范的实际效力不同。法学还要理解“既存”的法规范及其中的具体含义。“作为理解之学问的法学”是透过理解来阐释语言的表达方式及其规范性意义。解释某文字是否正确的依据往往取决于解释的目的。解释在法律、裁判中的意义也是不同的，理解也经常以双向交流的步骤展开。开端是一种意义期待，解释者带着先前理解面对解释的文字，才能获得意义期待。但拉伦茨认为，这会使法官在适当时不情愿修正自己的先前见解。

H·G·伽达默尔认为，所有理解都包含适用的要素。拉伦茨认为，他忽略了规范本身的准则作用。法律家视规范为一种准则，凭此可以衡量“案件”。问题在于，假使准则本身的内容直到“适用”程序始能终局确定，其如何能发生衡量的作用。假使不想对——依其结构为“辩证式”的——法规范适用程序作片面、错误的说明的话，就必须同时考量：规范的准则作用、一再出现之进一步的解释需求以及一旦形成的解释或具体化对未来的规范适用之“反作用”^【6】。

立法者借规范来调整特定生活领域时，通常受到正义、合目的性考量的影响，而它们最后又以评价为基础。拉伦茨认为，立法者运用类型描述事实时，评价比概念的空间更大。要判断事实是否属此类型取决于典型因素在数量及强度上的结合程度。在法律运用须填补的评价标准来描述构成要件或法效果时，特别需要运用价值导向的思考方式。拉伦茨强调，价值导向的思考方式不仅在法适用领域，在法教义学领域也是法学涉及的重点。

N·卢曼提出，在既存社会结构的条件下，究竟能否细分法教义学以及应借助它形成的法系，如果可能，应以何种方式细分。拉伦茨认为，只有当法教义学能够更成功地发展并应用价值导向的思考形式以及对流的思考方法，才能维持其地位并实现其作用。拉伦茨通过法教义学、法院实务的相互关系以及法学对立法准备工作的三项任务说明法学对法律实务的意义。拉伦茨认为，法学（即法教义学）能够提供知识贡献。在该章最后，拉伦茨致力于探讨法学方法论的任务及其地位，它是否是法学的组成部分，因此像法学一样受特定实证法的拘束，或者它是独立于法学之上的基础？拉伦茨认为，法学方法论借其与诠释学的联系，可以对法学适用的方法提出批判。方法论的特征是以诠释学的眼光对法学作自我反省，但与法学密切相关，不能离开法学而存在。

三、法条的理论

法条指要求受规制之人，应依其规定而为行为的法律语句（等于法律规则），法条具有规范性的意义。制定法规范是指法律上应如何，法条并不必然都包含禁止的命令。拉伦茨指出，关于规定权利得丧变更的法条、关于法定代理权、意定代理权等的法律规则以及关于人的权利能力、行为能力等法律地位的法律规范，命令说不能做适当解释。

法条也可能是不完全的，不完全的法条主要描述其他法条的概念或类型，或者为了法条在特殊案件类型下的适用，这称为“说明性法条”。此外，还有“限制性法条”、“指示参照性法条”。

一个具体案件可能涉及多个法条，这称为法条竞合。因此，必须真正理解个别法条与体系，及各体系之间的关系，才能真正理解各法条的意义，并在具体案件中准确适用法条。

拉伦茨对如何应用法条做了进一步说明。他将法条适用的逻辑模式称为“确定法效果的三段论法”。“在其中，一个完全的法条构成大前提，将某具体的案件事实视为一个‘事例’，而将之划属于法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。”^【7】如何正确地形成前提是三段论的主要问题。由于案件事实是以日常语言来描述的，法律用语则包含许多抽象的专业用语及概念，因此形成小前提就比较困难。另外，大前提中的法效果是抽象法效果，而结论中的法效果是该案件事实的具体法效果，要把二者恰当连接，并非易事。拉伦茨用生动的例子分析了三段论模式。

四、案件事实的形成及其法律判断

拉伦茨在本章中着重解决形成小前提的困难，即将法条适用于实际发生的案件事实上存在的困难。

案件事实必须依赖于法条，而法条的选择及具体化，又必须考量被判断的案件事实。未经加工的案件事实要逐渐转化为最终的案件事实，未经加工的规范文本也要转化为足够具体、而适宜判断案件事实的规范形式。在如何选择法条上，拉伦茨强调，依形式的归类观点所构成的外部体系提供给我们的方法，由此寻求应当援引的法条；越是熟悉体系的判断者，越能准确将案件划定范围。在这一过程中，社会经验也有助于法官选择适宜的法条，一般经验法则经常能帮助他们达成此种判断。

若在将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须先依据须填补的标准来判断案件事实，判断者就必须进行价值判断。拉伦茨用民法的事例解释了“填补”的标准，认为价值判断不仅陈述个人的评价，更是基于法律的观点，依法秩序的要求及评价标准，案件事实应当如何判断。拉伦茨还认为，事件比较及类型化的方法将有助于具体化此等标准。在依社会经验判断、归属案件类型时，法官都有判断的自由裁量。拉伦茨以“意思表示”为例对此说明。他指出，意思表示不仅是法律可赋予一定法效果的案件事实，也应发生此种或彼种法效果。他还指出，将债权契约归属法定的契约类型时，只要债权契约偏离法定契约类型比较明显，或者法定契约类型的定义不够精确，以致不能发挥作用，类型化的方法就必须代替概念的方法。

在本章最后，拉伦茨对“实际发生的案件事实”进行了详细分析，指出诉讼程序中的事实确定取决于法院用何种手段，如间接证据。拉伦茨还对事实问题与法律问题进行了区分，这对诉讼中案件事实的确定非常重要。

五、法律的解释

在探讨法律解释时，拉伦茨指明法律解释的任务就在于：“清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规范竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。”^【8】拉伦茨分析了以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的主观论，以及以解析法律内存的意义为目标的客观论。拉伦茨还对“解释的目标是立法者的意图”的学说进行了分析。拉伦茨认为：“法律解释的最终目标只能是，探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”^【9】

法学方法论为法律解释提供了一些标准。第一，字义。法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法，而一旦发现有意偏离前者，则必须返回至后者。探求字义时，应以立法者当时的语言用法为依据，也应考虑今天的字义解释。第二，法律的意义脉络。第三，要追溯历史上立法者的立法意图、目标、规范想法。第四，客观的目的论标准。客观的目的论标准主要包括事物的本质和法伦理性的原则。第五，合宪性标准。宪法规范位阶高于其他规范，解释应该选择最能符合宪法的原则。拉伦茨还阐述了各种解释标准之间的关系，对解释法律和解释法律行为进行了比较。除了以上标准，法官追求判决的合理性等也影响法律解释。

在阐述“影响解释的因素”时，拉伦茨指出法官的任务在于“就被托付的案件作出‘正当的’裁判”^【10】。但案件判决符合正义并非解释的标准。随着时间的推移，规范的环境发生了变化，以致既存的规范不再能“适应”变更后的事实关系，只有限缩或扩充才能使其适应发展。因此，时间也是影响解释的因素。关于“解释”，拉伦茨提出了诸如“狭义、广义解释”、“例外解释”、“习惯法与判例的解释”、“宪法解释”等特殊问题，并对其进行了详细阐述。

六、法官从事法的续造之方法

法官从事法的续造是必要的，但有时法官不仅在填补法律漏洞，也是在采纳和发展一些新的法律思想。这样，司法判决对立法就有着某种意义上的修正。而这种修正常常是为了更加普遍灵活地适用法律原则。

拉伦茨首先阐述了法官对法律漏洞的填补，介绍了法律漏洞的概念及种类。法律漏洞并不是法律的沉默，而是法律违反计划的不圆满性。个别法条不圆满称为规范漏洞，整体不圆满称为规整漏洞。此外，还有“开放和隐藏的漏洞”，以及“自始和嗣后的漏洞”之分。通过类推适用可以填补开放的漏洞。类推适用系指：将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之原则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的构成要件B。^【11】其基础在于两种构成要件的相似性。针对一个构成要件而定的规则转用于类似的案件事实上，拉伦茨称为“个别类推”；由多数针对不同构成要件而赋予相同法效果的法律规定所得出的“一般的法律原则”，适用于法律所未规整的案件事实上，拉伦茨称为“整体类推”。拉伦茨详细阐述了整体类推。

填补“隐藏的漏洞”，透过目的论的限缩来进行。因定义过宽要适用范围过大的法定规则，将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围，称为“目的论的限缩”。它有时为了配合规定的目的，有时为了促使另外法律规范目的达成。拉伦茨还认为，在不同的情况下，漏洞的确认与漏洞的填补有时会基于同一考量，但有时又有不同。漏洞填补是有创意的认识成果。

拉伦茨特别强调了借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突的问题。他举出实例说明“法益衡量”时应遵守的原则：①一种法益比其他法益有明显的价值优先性；②若无法抽象比较，应该确定应受保护的法益被影响的程度，以及须让步利益的受害程度如何；③比例原则；④最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。

“在某些委实不能再认为是法律‘违反计划的不圆满性’的情况，司法裁判仍旧从事法秩序的续造。”^【12】在这种情况下从事法的续造，主要是因为：法律交易上的需要，如担保让与制度的发展；“事物的本质”；法伦理性原则。拉伦茨指出，只有在依照单纯的法解释及法律内的法续造的方式，不能满足交易需求、事物本质及法伦理上的最低需求时，才能从事超越法律的法续造。而超越法律之法的续造的界限则来源于立法权与司法权的功能划分。

拉伦茨花费笔墨介绍了判决先例对法官法形成的作用。拉伦茨认为，判决先例在法院实务中扮演着重要角色。法院受先例的拘束，不同于受其他法律的拘束。然而，只有它变成习惯法的基础，固定的司法裁判才可以具有如同法律的拘束力。法院有时在待判案件中具体化一项标准时，不仅针对个案，而是在创设一般性的规定。但拉伦茨认为这种做法明显违反立法机关与司法机关的功能分配，只有具备特定的条件才可适用。

七、法学中概念及体系的形成

法学最重要的任务之一，就是发现个别法律规范之间及其与法秩序主导原则之间的意义脉络，并以体系的形式表现出来。“由作为规整客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增、减若干规定类别的要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。”^【13】这是拉伦茨认为的外部体系。

“我们将外部体系的基石称为‘抽象’概念。”^【14】而法律上的构想是体系化的手段。所谓法律上的“构想”，其任务在于：借着已经属于（外部的）体系，或可以毫不困难地植入体系中的概念，来掌握规范或契约模式的规整内容。只有当“正确的”构想有争议时，才会用理论一词。而理论的提出，并不只是用来解决法律构想的问题。理论之建构、评判对体系的形成有重要作用，也是法学的主要工作。学术理论是由多数陈述构成的体系。法学理论是由具有规范性适用效力的陈述所构成的，其逻辑上不存在矛盾，也不存在评价矛盾。拉伦茨认为，应该用现行法规范、被承认的法律原则以及部分体系为依据来审查法学理论。

外部体系也有缺陷：抽象概念的外延越宽，内涵越少，抽象概念抽象化程度越高，则其由法规范、法规范所生的规整、法制度所能采纳的意义内涵越少。

当抽象一般概念及逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，通常会想到的补助思考形态是类型。拉伦茨介绍了“类型”及其不同的种类，探讨了“类型”在法学上的应用。法律关系的类型是发生在法现实中的“法的构造类型”，因为它所涉及的正是法律创造的特殊构造，拉伦茨用“法的构造”类型来说明类型系列对形成体系的意义。

在论述“内部的”体系时，拉伦茨提到法律原则对形成体系的意义。法律原则不是案件事实可以涵摄之下的法律规范，各种法律原则之间可能是矛盾的。因此，原则的适用与法律规则的适用不同，它只能以或多或少的方式被实现。法律体系的一个基准点是“开放的”原则以及原则中显现的评价基准。原则及抽象概念之间的桥梁是规定功能的概念。抽象概念是为涵摄之目的的技术性概念，规定功能的概念并不适合涵摄，但也能说明其实质基础及结构。

内部体系也不是封闭的，而是开放的体系。作为“开放的”体系，它总是未完成，也是不能完成的。内部体系不能将所有规范或规整集合成一体，它是不完全的。

■　简要评价

多数读者对该书的第一印象便是难读。这也正是译者陈爱娥女士在译本中添加导读的重要原因。而拉伦茨的深奥理论，也促使读者必须反复阅读，才能接近其思想精髓。拉伦茨所追求的是一种比较完整和成熟的有关法律方法论领域的理论体系，其中既有主观的思想建构的色彩，又不乏拉伦茨从自身“民法家学”的法律经验得出的言传身教和智慧结晶。著者在书中给我们提出并要给予解答的，是法学研究中一个悬而未决并可逐步递推的问题——一项正当的裁判如何形成，裁判的正当性如何评判，有无评判标准？质言之，法的适用是否存在价值判断，价值判断是不是纯粹个人立场的主张，有无作为审查价值判断的客观标准？拉伦茨对这些问题一一作了分析。总的来讲，该书旨在寻找使价值判断客观化的系统方法，提升法律适用的科学性，使法学与科学接近距离，这无疑是法学研究的一大进步。

拉伦茨使人们更坚定地认识到，法学问题本质上是法学方法问题。他对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作出的极为清晰的论证，使他的理论保持了合理的价值。这本巨著，当之无愧地代表了今天德国法学思想和法学方法的基本立场，译者在“导读”中引用莎士比亚的诗句赞誉它的学术价值：“我们历尽了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵鲜花。”

（董春华）

【参考文献】

〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版。

注　释

【1】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第19页（引论）。

【2】【3】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第1—4、18页。

【4】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第30页。

【5】【6】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第78、94页。

【7】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第150页。

【8】【9】【10】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第194、199、223页。

【11】【12】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第258、286页。

【13】【14】　〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第316—317、318页。