民法法系和普通法法系的主要区别

K·茨威格特　H·克茨：

《比较法总论》

■　本书精要

对于国家和社会来说，一种可靠和稳定的法律秩序是必不可少的，在创制和发展本国的法律规则时对外国相似的规则凝结成的经验财富视而不见或不加利用是不明智的。作为法律学者和从事法律工作的科学研究者，必须熟知进行法律比较的工作方法，而且必须随时自由无阻地敞开通向外国法律之门。通过法律的比较，不仅能够加深对本国法律的理解，还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪。

■　作者简介

K·茨威格特（Konrad Zweigert），1911年生于德国波森，早年曾先后在法国、英国、西班牙以及德国的大学学习，获法学博士学位。1937年在德国威廉外国私法和国际私法研究所任研究员（后改为马克斯—普朗克外国私法和国际私法研究所）。二战末期，任蒂宾根大学法学教授，后兼任联邦宪法法院法官（1951—1956）、汉堡大学法学教授、马普外国私法和国际私法研究所所长（1963—1979），还历任比较法国际委员会理事、国际法律科学协会主席、马普科学促进协会主席。茨威格特教授毕生从事比较法的教学和研究，并在国际范围内组织东西方各国法学家从事比较法研究，担任著名的《国际比较法百科全书》主编，此书17卷于1971年开始陆续出版。

H·克茨（Hein Kotz），1935年生于施奈德米尔，法学博士，茨威格特教授的弟子。1960年起在马普外国私法和国际私法研究所从事研究工作。1963年在美国密歇根大学获比较法硕士学位。1970—1971年冬在汉堡大学取得教授资格，后任康斯坦兹大学法学教授。现任汉堡大学教授，是继茨威格特教授之后，兼任马普外国私法和国际私法研究所的所长之一。1990年5月克茨访问北京，莅临中国政法大学比较法研究所，共同探讨比较法学研究与教学及交流问题。^【1】

茨威格特与克茨两人，曾分别作为美国哥伦比亚大学法学院派克外国法和比较法学院、芝加哥大学访问教授从事比较法研究工作。他们合著的《比较法概论》第2卷《制度论》首先在1969年问世，第1卷《总论》随后于1977年出版，1984年出版了德文第2版。《比较法总论》的中文版由潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方四位先生根据1984年德文第2版于1992年翻译完成，贵州人民出版社1992年出版发行，2002年法律出版社再版发行，本文内容即根据2002年版本编写。

■　内容概述

《比较法总论》主要包括“概说”和“世界上的法系”两大部分。

一、第一部分“概说”主要阐述比较法的概念、比较法的功能和目的、比较法的方法和比较法的历史等有关比较法的基本理论问题，是研究比较法的基础内容

（一）比较法的概念

比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。尽管“比较”可以在同一国家法律秩序之内的不同规则之间进行，但比较法则是指更深层的含义。这个更深层的含义是超国家的，因此比较法首先是世界上各种不同法秩序的相互比较。

在比较法所比较的是不同国家的法律秩序时，这种比较就可以从大的方面进行，也就是说可以对不同法律秩序的精神和样式，以及它们通常使用的思想方法和操作法进行相互比较。人们通常称这种比较为宏观比较（makrover gleichung）。与宏观比较相反的是微观比较（mikrover gleichung），它比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或者一定的利益冲突的规则。当然，宏观比较与微观比较之间的界限不易分清，常常必须同时进行两种比较。为了理解比较法的概念和本质，极有必要划清比较法同相近法学领域的界限，特别是同那些也是牵涉外国法的相邻法学领域的界限，主要是与国际私法、国际法、法律史、法律人类学和法律社会学之间的关系。

（二）比较法的功能和目的

在过去一个长时期，一些法学家往往满足于解释他们本国的法律规范，他们的视野不超过国界。由于对本国法自满自足的维护，同时伴随着民族国家思想的加强，对于本国法的骄傲自大也就出现了。而比较法却首先开始消灭这种狭隘的思想。

比较法的第一个功能是认识。作者认为：“如果我们所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、‘规则’和‘准则’的解释学，而且还包括有关防止和解决社会冲突模式的探索的话，那么很清楚，比较法作为一种方法比那种面向一国之内的法学能够提供范围更广阔的解决模式。比较法作为一所真理的学校，充实了解决办法的仓库，并且向那些有批判能力的观察家提供机会，使他们能够认识在其时其地更好的解决办法。”^【2】但是比较法有四个特殊的有关实践的功能需要进一步考察，它们是：

1．供立法者作为资料的比较法研究。目前在许多国家里，每一位追求高质量的立法者都认为，从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料，乃是不可缺少的工作手段。自从第二次世界大战以来，没有一部伟大的立法计划不是或多或少地带着广泛的比较法研究的。

2．作为解释“法律”工具的比较法研究。在实践中，人们常会提出这样的问题：为了解释本国法律，是否能够并且应当援用优越的外国解决办法。虽然在原则上，尊重明确的法律乃是每一个法律秩序的基础，但是在必须消除一条规则解释的疑问时，或者必须由法官填补一项法律制度上的缺漏时，问题就出来了。对于这个问题，我们所掌握的纯粹逻辑推理的工具是不够用的，运用类推或者反对性的推论也是不能够说服人的。

3．比较法对大学教育具有巨大意义。比较法给法学界人士引进一个继续发生深远影响的新境界，即：尊重其他各民族独特的法律文化，加深对本国法的理解，为完善本国法介绍批判准则，认识法律规范受社会学的制约和透视各种法律制度形态的形成。而且最重要的是比较法在教育上的一般价值：比较法作为实证主义、教条主义和狭隘民族主义的对立面，表明了法律传播的价值和法学的普遍性。然而，比较法在今天大学教育中所占的地位依然是相当低微的，尽管最近有所改善。为了试图说明关于比较法教育的理想和可能的未来，我们必须把这个主题放在重大的事物关联中进行考察。

4．比较法对于超国家的法律统一的意义。比较法的重要功能最后是准备关于超国家法律统一的各项规划。这种法律统一是为了一项法律的政治纲领，其目的是在理想与可能的范围内，通过超国家的各项原则的一致性，协调或者消除各国法律秩序之间的差异。

（三）比较法的方法

由于正确的方法在很大程度上仍然必须在各种情况中，自己首先通过试验性的摸索方法逐渐找出来，而“比较法学者已经获得确证的经验之一正是：他所用的方法不能够预先极详细地确定下来，充其量只能够作为假设表述，然后运用这个假设所获得的比较法研究的成果，检验它是否有用和是否符合实际”^【3】。因为比较法不仅证明教条主义体系思想的空洞贫乏，而且由于被迫抛弃了国家的教条主义而直接地追溯生活中的法律要求，不仅进行批判，还可以提出主张使自己更好地掌握法律资料，更好地认识它，并且这样一来最终获得更好的法律。因此，深入探讨比较法的方法是富有意义的。必须明确的是：比较法的方法不仅是思想方法，而且还是工作方法，即人们实际上是怎样开始从事比较法的活动的。

1．比较法的一切研究，都是以提出问题或者规定一种工作假设开始的。人们经常是由于对本国制度的解决办法感到不满，于是去探究别国的法律制度是否产生过较好的解决办法。比较法学者如果想要在外国法律制度中，找到某些规则同本国一定的规则在功能上旗鼓相当，他就必须在某种程度上具有系统的想象力，而且比较法学者必须经常超出纯粹的法律方法。

2．对比较法来说，一个具有特别意义的问题是，社会主义各国的法律秩序能否同其他各国进行比较，并且以什么方法进行比较。

3．比较法学者在调查所需资料时，应当如何进行和在什么范围内进行，这是与比较法的意义和目的及其思想方法有着密切关系的。首先是选择那些应当进入比较过程的各种法律秩序。对于一旦选定的各种法律秩序，在原则上应当进行尽可能广泛而深入的研究。而选择哪些法律秩序，一般应当采取明智的有限制的原则。

4．比较程序是一种创造性的、超过单纯地对资料的经验的理解过程，在比较本身工作开始之前，必须提出各国报告作为比较法工作的前提。比较性的分析将突出表明各种解决办法之间的差异，正是对这样的差异感到惊讶，首先推动了比较法的研究。经验事实表明：没有同功能相关联而只是比较各个解决措施是很少有实益的，甚至会导致错误。

5．整个比较法体系，还有对特殊问题的比较研究，都要求必须发展自己的体系和自己体系的概念，而且这个体系必须是松散的，从而能够在一些宽广的大概念之下，把那些虽然是异质的、但在功能上是可以比较的制度都包括在其中。最后，对通过比较获得的结果进行批判性的评价，是比较法研究工作一个必要的组成部分。

（四）比较法的历史

比较法的历史本质上是一部学术史，是与时代精神的根本倾向密切融合的。“必须事先强调指出的是，真正比较法的历史是年轻的。在古代，能够报道的只是个别的现象，它们并没有导致一种真正比较法的发展。”^【4】比较法来自两个明显不同的根源，即“立法比较法”和“学术理论的比较法”。立法上的比较法从历史上说是最早的，它同作为学术分科的比较法几乎不是平行发展的。导致以现行外国法为基础的比较法产生的最大原因，是经济上和商业上国际的日益紧密相连，要求对外国法律规则或者甚至是统一的法律规则有更好的认识。

二、第二部分“世界上的法系”，主要论述世界上各主要法系的发展历程，以及在典型国家的具体表现等问题

（一）法系的样式

在比较法理论中阐述的“法系论”要回答几个基本问题，即：“是否可能将世界上为数众多的法律秩序加以分类，归入少数的几个法系？这样一种分类应当依照什么标准？如果确信这样分类是可行的，我们应当依照什么标准决定某个法律秩序归入这个类型，而不是另外的类型。这种分类首先是为了执行在理论上的分类整理工作，以便把漫无头绪的大量的法律体系加以划分、归类，从而可以获得概观。”^【5】尽管人们屡屡试图进行此种分类，但由于对分类标准认识不一致，因而在如何分类上也就无法认识相同。

作者认为：具有决定性的是各个法律秩序和这些法律秩序所构成的整个群体具有的“样式”。比较法研究必须致力于掌握这些“法律样式”，并且根据那些决定样式的因素进行法系的分类。根据作者的判断，在法系论范围内的样式构成因素包括：第一，一个法律秩序在历史上的来源与发展；第二，在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法；第三，特别具有特征性的法律制度；第四，法源的种类及其解释；第五，思想意识因素。由此，作者将世界上的法系划分为罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度教法法系。

（二）罗马法系

罗马法系以法国法为主要代表。1804年的《法国民法典》不仅是法国私法的核心，也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例。虽然受到革命性的推动，该法典还是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。18世纪与19世纪之交在中欧与西欧生效实施的诸大法典编纂中，《法国民法典》无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有最重要地位。

《法国民法典》的影响主要表现在其他各国对于该法典的继受方面。作者认为“不只是法兰西帝国的政治力量，不只是法兰西文化的思想影响对于法律继受是决定性的，《法国民法典》本身同样也颇有功劳。作为19世纪法国大革命的法典，它克服了旧王朝的四分五裂，并首先在一个中央集权的民族国家内建立了一个统一和平等的生活秩序。因此，该法典的巨大影响力，其思想上的权威鼓动作用和声望都同样不能忽略。《法国民法典》在世界上的传播也得力于它出色独特的语言形式和富有弹性及变通灵活的表述。总之，终究也得力于它的质量。”^【6】

随着拿破仑的对外扩张和法国海外殖民地的建立，法国法的影响不断扩大。尽管这些地区后来重又恢复或重新获得了他们的主权，但它们的法律制度却仍然受着法国法典编纂思想的支配。在欧洲，首先是比利时、卢森堡和尼德兰；在德国和瑞士，亦有广大区域长期受《法国民法典》的影响，虽然随着《德国民法典》和《瑞士民法典》的颁行，这种影响在德国和瑞士日趋减少，但是意大利、西班牙和葡萄牙的法律秩序却至今仍然要归列于罗马法系，在近东，法语非洲的一些国家和地区，法国法律传统至今仍不同程度地产生着影响，甚至在南美和中美洲的一些国家，当它们从西班牙殖民者那里获得独立，面临着创造统一的民族民法典的需要时，实际上也是以法国法律作为范例。在北美大陆，法国法律传统至今仍在美国路易斯安那州和加拿大魁北克省这两个地区存续。与此同时，法国的法院组织亦成为众多国家模仿的对象。

（三）德意志法系

作者认为：尽管人们对于在欧洲大陆的法律秩序内部是否应有罗马法系和德意志法系的区分，会有不同的看法，但是不应该忽视的是在欧洲大陆法内部产生的不同风格。如果从立法语言的风格、判决的风格和独特的法学家类型等方面，对德国和法国这两个德意志法系和罗马法系的代表性制度进行相互比较，区别这两个法系的意义和目的就会更加清楚。由于不同的历史发展既赋予法律制度以现时特征，又决定性地给予它以烙印，所以历史发展显然有助于对这种特定风格的理解。德意志法系和罗马法系，以及这两个法系与普通法法系的区别正是由此风格而来。

作者认为，一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。用拉德布鲁赫（Radbruch）的话说，《德国民法典》“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”^【7】。的确，在用语、技术、结构和概念构成方面，连同由此而产生的所有优点和缺陷，《德国民法典》都不失为德国学说汇纂派理论的产物。“《奥地利普通民法典》的清晰、理性的通情达理，《瑞士民法典》的通俗性和鲜明性，《法国民法典》激荡着公民权利平等与自由理想的简洁有力的文体，所有这些都与《德国民法典》断然无缘”，相反“其规定的准确性、清晰性及完整性，但同时却要让人忍受那令人望而生畏的官牍文体、复杂句子结构及古法兰克语的迂腐拘泥。因此，《德国民法典》实际决非语言艺术作品，而确是优良的法律计算机”^【8】。在形式结构上，《德国民法典》沿用了学说汇纂派理论阐发的内容五分法，五部分内容各以一篇设定。而且，德国学说汇纂派的学者们为了“一般理论”的确立所做的努力，以及基于这种努力而产生的民法典总则部分在国外所具有的魅力几乎是独一无二的。

根据《希腊民法典》由以产生的历史发展、体系和内容，几乎可以完全肯定它须归属德意志法系。当然，人们在此仍要有所分别。首先，《希腊民法典》绝不是对《德国民法典》原原本本的复制。其次，《希腊民法典》的完成并没有以一种“继受”为基础。所以，它的效法德国法完全是一种自然的进程。

（四）英美法系

与大陆法律世界相比，英国法具有许多奇特的东西。同所有其他现存法律体系相比较，英国法更强调探究它的历史源流。这种源流最早可以追溯到1066年的诺曼征服。英国法的特点有很多，普通法与衡平法的划分非常具有代表性。普通法形成于12—13世纪，衡平法在14世纪后开始形成。衡平法规则并不公开地与普通法规则相对抗，也不旨在废除或取代普通法规则，相反的，衡平法是对普通法的拾遗、注释和补充。衡平法规则有时起到了有效地缓解普通法规则的作用。

到19世纪，英国成为世界上最大的殖民宗主国，因此，现在世界上有1/3的人生活在其法律制度不同程度受到过普通法影响的地区，包括美国、加拿大、澳大利亚、新西兰，印度、巴基斯坦、南非和许多东非和西非的重要国家。这些国家和地区的法律，不仅是实体法，而且也包括程序法、法院组织、法律职业的结构和整个法律思想与思维风格，仍保留着普通法的法律思想、制度和方法的强烈影响。

在普通法法系中，美国法占有特别重要的地位。这不仅是因为美国在政治、经济、军事力量方面是世界上最强大的国家之一，而且主要是因为美国自独立战争以来的200多年里，法律经历了与英国模式不同的独特的发展历程。例如：美国的成文宪法规定了联邦制结构并对基本权利加以列举；美国拥有联邦和州两套法律体系。

由于欧洲大陆国家与英国在政治思想和制度的发展方面截然不同，在发现和运用法律的技术方面，普通法与大陆法之间也存在着巨大差别：普通法采取归纳式解决问题的方法，大陆法则采取系统的概念思想方法。根据古德哈特1934年在英国发表的观点，欧洲大陆和英国法律思想方法基本的区别在于先例拘束力原理。同时，作者认为，在制定法解释方面，也可以观察到普通法与大陆法在方法上的差异。

（五）北欧法系、社会主义法系、其他法系。作者认为：北欧各国，即丹麦、芬兰、冰岛、挪威、瑞典的法律发展的历程完全独立于英国法，因而肯定不能把北欧法列入普通法；而将其列入大陆法也有困难。不过，从大的方面而言，北欧法律应当算作大陆法。然而，由于北欧各国法律密切的亲缘关系及其共同的“样式构成”标志，因此应当承认，北欧法律是同罗马法系和德意志法系相并列的一个独立的法系。

此外，作者对社会主义法系、远东法系、伊斯兰法和印度教法进行了概要分析。在对社会主义法系的论述中，不仅阐述了马克思列宁主义的法律观、社会主义法系的历史发展，而且还对社会主义国家的司法、社会主义法系的所有权和社会主义计划经济下的契约等问题进行了分析。远东法系则主要论述了中国、日本的法律制度。

■　简要评价

茨威格特和克茨合著的《比较法总论》，是当代西方著名的比较法著作，该书对我国开展比较法基础理论和方法的研究，以及了解当代世界主要法律体系及其特殊法律制度的宏观比较，具有重要参考价值和借鉴意义。

《比较法总论》问世后，迅即获得各国法学界的好评。法国比较法学家勒内·达维德将其誉为“比较法研究的模式”。维尔纳·洛伦茨赞扬其培养对固定的教条抱有“健全的怀疑精神”。英国牛津大学的威尔（该书英译者）认为，此书“在英语中，是一部没有一本同类著作能达到同类水平的极优秀之作”。该书在日本面世后，日本著名的比较法律文化学者野田良之、五十岚清等竞相撰文介绍。1992年中译本出版后，立刻引起了中国法学界的广泛关注，成为比较法学界的一部必读之作。

（赵立新）

【参考文献】

1．〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版。

2．〔日〕五十岚清：《比较法学的历史和理论》，一粒社1977年版。

3．李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社1999年版。

注　释

【1】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版，中译者序。

【2】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版，第22页。

【3】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版，第44页。

【4】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版，第73页。

【5】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版，第99页。

【6】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版，第153—154页。

【7】【8】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2002年版，第218页。