跨国公司真的可以对抗国家吗

面对实力日益强大的并在世界范围产生重要影响的跨国公司，许多人试图重新给跨国公司定位。有的国际政治学者将跨国公司看作“跨国政治中的重要行为主体”^注132，也有人认为，在跨国公司等非国家和超国家行为体兴起的同时，国家的作用正变得黯然失色。^注133在法学界，也有人认为跨国公司已经成为国际法主体。^注134那么，在国际社会上，跨国公司真的已经获得了与国家平起平坐的地位了吗？在回答这个问题之前，还是要先界定一下什么是跨国公司的。

通常认为，跨国公司是在一国设立总部，同时控制在多国的生产、销售及开发机构，并按照利润和效率最大化原则在全球范围统一协调配置资金、技术、劳务与资源，从而形成以总部为中枢的全球网络和集团。^注135从法学角度看，此类定义忽视了两个要素：其一，跨国公司是以股权为联结纽带的公司群；其二，跨国公司的各个成员公司处于不同国家的管辖之下。

首先，跨国公司是以股权为联结纽带的公司群。跨国公司不是单一的公司，而是一群公司。当我们说丰田公司是“一个跨国公司”的时候，我们实际上是指包括设立在日本的丰田公司(母公司)在内的丰田投资于各个国家的丰田公司或不叫“丰田”的公司(子公司)，当然也包括丰田设在各国的分公司(分公司无论在经济上还是在法律上都是总公司的一部分，因此并非严格意义上的公司)。这一群公司之所以可以区别于其他的公司，是因为它们可以按照母公司的旨意实施全球性的经营战略；而它们之所以可以做到这一点，是因为母公司因为直接投资而对子公司形成股权控制。尽管从广义上说，也可以将那些基于特许权转让甚至长期供货关系而依赖于某跨国公司群的母公司的公司也看作跨国公司群的成员，但最为典型的成员公司应该是母公司持股的公司。在法律上，每个公司均具有独立的人格。从经济关系上看，子公司是母公司的一部分；但从法律关系上看，子公司与母公司彼此是相互独立的。如果母公司与子公司分设在不同国家，跨国公司的“群”的特征就更为明显。

其次，跨国公司的各个成员处于不同国家的管辖之下。尽管托马斯·杰斐逊曾说过“商人无祖国”，^注136而且也有人在说“‘美国的’公司正在同美国脱钩”，“公司的国籍正在变得不重要”，^注137但事实上，公司的国籍还是与自然人的国籍同样重要。在判断与公司有关的法律问题时，必须首先考虑公司的国籍。跨国公司在东道国设立子公司之后，该子公司即取得东道国的国籍，“子公司必须服从地方法律、地方当局的管制，以及根据地方环境改变他们的产品和广告”。^注138其实，“东道国”(host state)一词本身即意味着：只有当投资者遵守当地的各种规则的时候，它才会受到欢迎(hospitality)。^注139不但公司的国籍国有权对公司进行管辖，公司的所在地、行为地、行为影响地的国家也都有权对公司的行为加以控制。国家主权包含着属地优先权和属人优先权。根据属地优先权，一国可对发生于其境内的一切活动，包括外国人所从事或参与的活动加以管理，例如一国可以要求外国公司就其在该国境内的所得向其交纳所得税；根据属人优先权，一国可对本国人在国外所从事的各种活动加以管理，例如一国可要求本国人定期报告其位于国外的公司的外汇资金的收支情况。此外，许多国家还时常依据“效果原则”对某些国际经济活动主张管辖权，即只要某一国际经济活动可能会对本国利益带来一定程度的影响，则不管这一活动是否发生于本国境内，也不管这一活动是否有本国人的参与，该国都可对其行使管辖。

可见，跨国公司与国家间关系的本质特征在于跨国公司经营行为的全球性和法律从属上的国别性。一方面，跨国公司的行为突破了国家的疆界，母公司可以按照自己的整体经营目标控制成员公司的行为，在全球范围内实现货物、资金、人员和其他生产要素的配置，而忽视相关国家的利益；另一方面，跨国公司的各个成员又必须服从相关国家的法律控制。这一基本状况表明跨国公司与相关国家的利益冲突是不可避免的。国家与跨国公司的博弈主要是国家的政治力量与跨国公司的经济力量的博弈。一般来说，国家的政治力量应该强于公司的经济力量。“在所有权力主体中，国家无疑具有压倒一切的重要性，任何其他权力主体均不足以与国家相提并论。国家仍然牢牢地控制着立法权、创制权、战争权、外交权、移民权、警察权和武装力量的使用权等至关重要的政治权力。”^注140然而，实力强大的公司也有可能迫使实力较弱的国家改变对公司的立场。^注141由于各国的政治力量有所不同，各公司的实力也不一样，各公司对国家管制的态度也不一致，因此，国家与跨国公司的博弈也会呈现出不同的状况。此外，一国政府是奉行自由主义的立场还是凯恩斯主义立场，以及跨国公司完全是利润导向还是也兼顾其道义责任，也都会影响国家与跨国公司之间的博弈。奉行自由主义的国家显然会对跨国公司采取更为宽容的立场；而具有道义责任感的跨国公司也会更倾向于顺从相关国家对跨国公司所施加的管制。

跨国公司有能力同国家博弈是当今的现实情况，但是否可以说跨国公司在国际社会中已经取得了与国家相同的法律地位呢？回答应该是否定的。这不仅是因为国家力量在总体上要大于跨国公司的力量，更主要的是，在谈到法律地位的时候，重要的不是看相关实体之间的力量对比，而是看法律对相关实体的资格的赋予。讨论跨国公司在国际社会中的法律地位，核心问题是要看跨国公司是否已经具备国家那样的国际法主体资格。

一些人看到了跨国公司可以向国家主张权利，便以为跨国公司已经具备了国际法主体资格。这个推断是不能成立的。跨国公司向国家主张权利当然是跨国公司具备某种法律地位的体现，但必须区分跨国公司是依据国内法向国家主张权利，还是依据国际法向国家主张权利。只有当跨国公司可以自主地依据国际法向国家主张权利的时候，才可以认为跨国公司已经具备了国际法主体资格。

公司依据国内法向国家主张权利的现象早已存在。由于国家通常由政府(行政机关)所代表，所以公司向国家主张权利通常表现为向政府主张权利。公司既可以基于私法上的关系(如买卖关系)而依据国内法向国家主张权利，也可基于公法上的关系(如行政管理关系)而依据国内法向国家主张权利。公司基于私法关系而依据国内法向国家主张权利属于民事诉讼，这种民事诉讼并不能使得公司成为国际法主体；公司基于公法关系而依据国内法向国家主张权利通常为行政诉讼，这种行政诉讼也同样不会使公司成为国际法主体。上述两种情况既可以发生在国家与本国公司之间，也可以发生在国家与外国公司之间。因此，不能仅仅因为跨国公司可以向国家主张权利就认为跨国公司已成为国际法主体。如果跨国公司向国家主张权利的依据为国内法，那么，跨国公司所具备的只是国内法中的民事主体资格或国内法中的行政相对人资格。

跨国公司有机会依据国际法向国家主张权利吗？恐怕没有。

国际法的渊源主要由两类，即国际条约与国际习惯。国际习惯是基于国家实践所产生的，并不调整国家与公司间的关系，因此可以推断跨国公司无法依据国际习惯向国家主张权利。国际条约是约定国家间权利义务关系的书面协议，因此，原则上也排除了公司援用国际条约向国家主张权利的可能性。问题在于目前许多条约的内容包含了“公司”和“个人”的字眼，可否依此认为公司可以依据条约向国家主张权利呢？回答也应该是否定的。其道理在于：条约是国家之间的约定，当条约就公司事宜作出约定时，公司只不过是国家的权利义务所指向的客体。当缔约一方违反条约义务而使公司的利益受到损害时，公司无法援用条约规定向违反条约义务的国家主张权利，因为那不是公司与国家的条约，国家并没有向公司作出任何承诺。国家违约是国家向其他缔约国的违约，有权依据条约向违反条约义务的国家提主张的只能是其他缔约国。例如，世界贸易组织的许多协议都涉及公司，但并能由此认为公司就可以依据世贸组织规则向有关国家主张权利。当一国的反倾销规则与世贸组织规则不一致，从而损害了某公司的利益时，该公司是无权要求该国按照世贸组织规则去修改其反倾销规则的。可以提出这种主张的只能是其他缔约方。虽然从法理上已经可以得出这样的结论，但在美国加入世界贸易组织时，美国国会仍旧不太放心，因此，在其制定的《乌拉圭回合协议法》(URUGUAY ROUND AGREEMENTS ACT)中明确规定“除美国之外的任何人都不得基于乌拉圭回合协议或国会对该协议的批准而提起诉讼或抗辩，也不得在依法提起的诉讼中以与协议不符为由而对美国、州或州的任何政治区划的任何部门或机构的任何作为或不作为提出质疑”。

为跨国公司创造了依据国际法向国家主张权利的机会的是ICSID机制。依据1965年3月8日由国际复兴开发银行提交各国政府在华盛顿签署的《解决国家与他国民间投资争议公约》(Convention on the Settlement of Investment Dispute Between States and National of Other States)所创设的解决投资争议国际中心(International Center for the Settlement of investment Dispute，ICSID)可基于缔约国和另一缔约国国民的协议裁决它们之间因投资而产生的法律争端。关于解决争端所适用的法律，该公约第42条第1款规定：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。”但不能认为，投资者由此即取得了国际法主体资格，因为投资者依据国际法向国家主张权利受到了国家的双重限制。首先，如果没有国家的同意，投资者就没有机会通过“中心”向国家主张权利，因为国家的同意是“中心”就相关争端获得管辖权的前提条件；其次，如果没有国家同意，投资者也没有机会依据国际法向国家主张权利，因为国家可以将适用本国法律作为同意将争端提交“中心”的前提条件。可以看出，无论是国际机构(“中心”)的利用，还是国际法的适用，都以国家的同意为前提条件；在这种情况下，我们就不能一般地认为跨国公司已经具备了依据国际法向国家主张权利的身份。

(本文发表于《国际法研究》2011年第4卷)