按“三权分置”的思路重构农用地产权体系

实行“三权分置”，关键是要合理界定农用地所有权、承包权、经营权的权能范围。根据党的十八届三中全会《决定》、2014年中央1号文件和中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》精神，综合权衡基本国情、路径依赖、改革成本，下一步应按照“落实集体所有权、稳定农户承包权、保护土地经营权”的思路，进一步明确三者在占有、使用、收益、处分方面的权能边界（见表4）。

表4 农用地的产权重构

所有权

承包权

经营权

基于成员权、通过家庭承包获得的原始经营权

通过市场流转获得的继受经营权

占有

监督和管理承包方、经营者，特定情形下收回承包地

70年的排他性控制、支配

70年的排他性控制、支配

合同约定但不超过剩余承包期的排他性控制、支配

使用

特定情形下统一经营

利用承包地从事农业生产经营

利用承包地从事农业生产经营

利用流转土地从事农业生产经营

收益

特定情形下统一经营获得的收益，参与承包地征收补偿费分配

参与承包地征收补偿费分配、获取有偿退出收益

农业生产经营收益、国家农业补贴、流转收益

农业生产经营收益、国家农业补贴

处分

不得买卖

承包期内自愿有偿退还集体经济组织，不得抵押、担保、继承

承包期内可出租、转让、入股、抵押、担保、继承

合同期内可出租、转让、入股、抵押、担保、继承

过去36年来，农用地的集体所有权的权能在全面收缩。在推行和巩固家庭承包经营制度、防范基层干部随意调整和强制流转农户承包地、减轻农民负担、给农民“吃定心丸”的时代背景下，把维护农民土地承包经营权作为主要政策取向是必要的。但对这种农用地产权不断向承包户分割的政策取向，有些人持不同意见，认为限制集体经济组织调整和收回农户承包地、取消土地承包费等做法是错误的⁽¹⁾。这些人担心，土地承包关系长久不变以后，农用地的集体所有权有名存实亡的可能。也有一些人认为农用地产权向承包户倾斜得还不够，应该实行“国有永佃”，国家只拥有名义上的所有权，农户拥有永久使用权；有些人甚至主张实行农户私有制。

我们认为，农户拥有完整的土地产权，甚至私有产权，并非必然有利于土地流转和经营规模扩大，甚至有可能成为土地流转和集中的障碍，日本、韩国和我国台湾地区60多年来的情况足以证明这一点（叶兴庆，2013b ）。就连一些日本农经学者都认为，在坚持土地集体所有的条件下，中国在规模经营的道路上可能将比日本更顺利，原因在于土地集体所有更有利于实行耕者有其田的原则，并且在集中离农者耕地方面，比实行土地私有制有更多的办法（张路雄，2008）。问题的关键在于，既不能重蹈以前那种集体所有、统一经营、集中劳动的覆辙，也不能陷入农户占而不用、闲而不租、荒而不让的困境；既不能把集体所有权的权能搞得过大，也不能一味地虚化、淡化集体所有权。现阶段落实集体所有权，着力点应是尊重和落实好集体经济组织在占有、处分方面的权能，发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在建设农田水利等基础设施方面的组织作用、在促进土地集中连片和适度规模经营方面的桥梁作用。

落实集体所有权需要注意五点：一是应保持土地集体所有权主体的稳定。妥善处理土地集体所有权确权过程中遗留的问题，根据改革前基本核算单位情况将土地所有权确权到村民小组或村民委员会或乡镇范围的农民集体，不宜打乱原基本核算单位的边界，防止不同集体所有者之间土地产权的平调⁽²⁾。二是从实际出发确定集体所有权权利主体的组织形式。经济发达地区可普遍成立村经济联合社、组经济合作社，作为土地集体所有权的产权代表。经济欠发达地区可继续由村民委员会代行村级、组级集体经济组织职能，以利于减轻集体负担，但要以土地所有权边界清晰为前提，这类似于目前普遍实行的“村财乡管”。三是现阶段不宜通过扩大集体经济组织调整和强制收回农户承包地的权利来体现所有权，也不宜通过收取土地承包费、参与土地流转租金分配来体现所有权。否则，极易发生侵犯农户承包权的问题。但在土地流转给非本村（组）集体成员或村（组）集体受农户委托统一组织流转并利用集体资金改良土壤、提高地力的情形下，可向本集体经济组织以外的流入方收取基础设施使用费和土地流转管理服务费，用于农田基本建设或其他公益性支出。四是在农户承包地被依法征收时，集体所有权可适度参与土地补偿费的分配。五是应重新认识和对待一些地方集体经济组织行使处分权的做法。比如，“反租倒包”。在以前的“反租倒包”中，村集体普遍实行低进高出，以偏低的价格强制性收回农户承包地，再高价发包给部分农户或工商企业，从中截留土地流转费。在现在的“反租倒包”或“委托流转”中，村集体从原承包户手中把土地租过来，经过整理后，再按一定标准连片分包给适度规模经营者，不仅村集体不截留土地流转费，而且地方政府和村集体还要给予流转奖励。上海市松江区发展家庭农场的做法，就是新形势下的“反租倒包”，在保护承包户权益、促进粮食生产适度规模经营方面取得了明显效果。

在土地私有制国家，为适应所有者与使用者分离的需要，一般实行土地所有权与使用权“两权分置”。我国的特殊性在于，既要适应土地所有者（农民集体）与所有者成员（农户）分离的客观趋势，又要适应所有者成员（承包户）与土地实际利用者（经营者）分离的一般规律。以成员权为基础，从土地集体所有权中分离出农户承包权，承认农民拥有独立的土地承包权，无论在理论上还是在实践中都具有极其重要的意义。

稳定农户承包权，要把握好五点：一是起点公平只是相对的。承包权是集体经济组织成员平等拥有的一种成员权。承包期长期化与集体成员不断变化是矛盾的，但又不能根据成员变化无休止地调整承包关系。一些地方鉴于二轮承包以来农户之间人地关系变化较大，主张在落实“长久不变”之前，对土地承包关系进行一次调整。是否调整、如何调整，应从实际出发，尊重群众意见。一旦落实“长久不变”，就应当在承包期内实行“生不增、死不减”。家庭承包的本质，是家庭成员共有承包权，承包权是家庭共有产权。“长久不变”后的外嫁女、入赘男、离婚妇、新生儿等家庭新老成员，是该家庭已获得的承包权的共有人，不能再简单地称之为“无地人口”。二是“长久不变”应有具体年限。鉴于承包权并不是一种所有权，应有具体年限。为与国有建设用地使用权、集体林地和“四荒”地使用权年限相衔接，建议家庭承包方式的耕地、林地、草地、养殖水面的承包期为70年。70年到期后，家庭全部成员已离开农村的承包户自动丧失成员权和承包权。三是鼓励探索市场化退出机制。对在70年承包期内，举家外出又没有劳动力返乡务农的承包户，在自愿的前提下，引导其有偿退出承包权。宁夏平罗县利用国家移民资金赎买部分进城落户农民的承包权，再分配给需要安置的移民。法国于20世纪60年代建立了土地整治和农村建设公司，收购土地所有者的土地、农场或荒地，经过整治后再转让给中等规模农场。1963—1982年，这个公司共收购土地145万公顷，占土地市场的五分之一。法律还规定这个公司对土地享有优先购买权，以避免土地市场投机和保护农场的家庭经营特点。荷兰建有土地管理事务所和土地银行，利用国家资金优先购买市场上的土地，经过整治合并后再卖给有经营前途的农民。国内外的这些做法值得借鉴。四是鼓励创新承包权的实现方式。例如，在农民非农就业比重很高、人均土地面积很小的地方，“确权确利不确地”就是一种较好的承包权实现方式。“确权”，就是确认集体经济组织成员资格，取得资格的人有权享有集体土地承包权；“确利”，就是确定参与土地经营收益分配的具体方式；“不确地”，就是不将具体的地块分割到每家每户。在前些年推进耕地承包到户的过程中，北京、上海、江苏等地有这种做法。在近些年推进集体林权制度改革过程中，广东等地也有这种做法。在目前正在进行的农村土地确权登记颁证工作中，应实事求是地对待地方的这类探索，不宜“一刀切”式地要求所有地方都必须将具体的地块确权到具体的农户。五是赋予承包权有限的处分权能。承包权建立在成员权基础上，以集体经济组织成员资格为前提，除可以有偿退出即有偿退还集体经济组织外，承包权不能向外部人员流转交易，也不能抵押、担保、继承。

在土地私有制国家，对从农用地所有权中分离出来的农用地使用权（经营权）究竟应赋予其多大权能、如何规范农用地赁租行为，各国做法并不完全相同。但有一些共同特征：禁止转租，建立农用地租金的法定定期调整制度，赋予承租人享有对农用地改良获得补偿的权利，规定农用地租赁合同的法定最短期限（陈小君等，2012）。其中，以下两点值得我们重视：

一是限制农用地使用权再流转。西方国家的民法普遍不允许使用权人转租、转让土地。公元六世纪制定的《法学总论》即罗马私法第五篇中明确规定，“使用权人不能把使用权出卖、出租或无偿让与他人”。《法国民法典》第631条规定，“使用权人不得出租或出让其权利于他人”。《德国民法典》第1080条规定，“用益权不得转让”，“用益权既不得抵押，也不得用作担保或者再设定用益权”（张路雄，2009）。《意大利民法典》区分了自耕农租赁与非自耕农租赁，对于前一种情形，规定承租人未经出租人许可不得转让；对后一种情形，直接禁止承租人再转让其租赁的土地。西班牙法律严格禁止农用地转租，主要是基于租赁的人身关系性质，允许承租人将所租赁土地的经营权再转让给其他人将会破坏原租赁合同关系的平衡（陈小君等，2012）。我国台湾地区“土地法”第108条也规定，承租人纵经出租人承诺，仍不得将耕地全部或一部分转租他人（祝卫东，2014）。

二是保护租地农场主利益。西欧、北欧从20世纪50年代开始，通过发展租佃关系来强化租地农场主对土地的占有权和使用权，加速土地流动和集中。美国法律也强调，要使土地占有者有适当的规模和生产潜力，使他们的生产机会达到最佳程度，为土地使用者提供经济机会、安全和稳定。各国鼓励租地农场主的政策包括：（1）延长租期，使其有一定的稳定感。法国的《租佃法》把租期由第二次世界大战前的不少于3年改为现在的9年，意大利由3年改为15年，荷兰为12年，以色列为不得少于90年。（2）降低租金，第二次世界大战后各国都在降低地租。荷兰利用土地银行体系从农民那里购买土地后长期低价租给有前途的中农，年度租金只相当于土地买价的2.5%。泰国成立佃户合作社，并由合作社与土地所有者签订20年的租地合同，然后合作社再按同样条件租给佃户，以便维持低租金。在比利时、荷兰、法国等国家，租赁价格受国家法律的限制。（3）邻近有先买权和先佃权。不耕种的自有土地，如不出卖，就必须出租，邻近有先买权和先佃权。法国规定，所有农场主都可以要求诉讼法院允许经营邻居2年以上未耕种的地产，在缺乏和解的程序时法院确定租金总额。西欧国家都有类似规定（刘放生，2013）。

对农用地使用权既限制又保护，看似矛盾，实则为了同一个目标：使租地农场主能够长期稳定经营。限制农用地使用权再流转，意在鼓励长期经营、避免土地投机。强化农用地使用权的占有和收益权能，意在稳定租地经营者的预期、降低农业生产的地租成本。国外的这些做法给我们的启示是，界定土地经营权的权能边界虽无一定之规，但要服务和服从于一国农业发展政策目标。从我国目前情况来看，从土地承包经营权中分离出相对独立的土地经营权，目的在于：顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，顺应促进土地流转集中、逐步扩大农业经营规模的趋势，顺应扩大农村有效抵押物范围、缓解农业贷款难的需要。从这“三个顺应”出发，应当在承包权与经营权之间审慎分割农用地的占有、使用、收益、处分权能，既不能引发承包权利人的不满，又要体现对经营权利人的保护。

保护土地经营权需要把握好以下四点：

一是在占有权方面，应鼓励签订长期流转合同，使经营者有稳定的预期，调动其用地养地、增加农田基础设施建设等长期投入的积极性。

二是在使用权方面，应支持经营者对细碎零乱的耕地进行平整，以利于田间管理和机械化作业。很多地方的实践表明，土地整理以后，由于减少了渠道、田埂、道路等占地，耕地面积会“长出”10%以上。国家农业综合开发、土地整治、高标准基本农田建设、农田水利等专项资金，应支持规模经营者进行土地平整和农田基础设施建设。

三是在收益权方面，应围绕提高规模经营者的综合收益，改革农业直接补贴的分配办法、逐步投向实际务农种粮者，鼓励有条件的地方对土地流转费用进行补贴。在我国农业现代化进程中，如何平衡好地租收取者与租地经营者的利益，将是一道难题。必须明确，允许承包户转出土地时收取适当费用，有利于调动他们转出土地的积极性，但不宜把增加承包户的土地租金视作增加农民财产性收入的重要渠道。

四是在处分权方面，应允许承包户或经营者以农用地经营权进行抵押、担保、入股，但对经营者再次流转土地经营权应予适当限制。土地经营权可分为通过家庭承包获得的经营权和通过市场流转获得的经营权⁽³⁾。前者可称为原始经营权，后者可称为继受经营权。对这两种经营权，应差别化地赋予其处分权能：（1）对通过家庭承包获得的经营权，为促进土地流转，应赋予其较大的处分权能。在已经赋予其转包、出租、互换、转让、股份合作等权能的基础上，根据十八届三中全会《决定》精神，还应赋予其抵押、担保、入股权能。由于这种经营权与承包权交织在一起，必须明确，被处分的客体是不超过剩余承包期的经营权，而非承包权；从承包户手中获得经营权，不等于获得了集体经济组织成员资格。（2）对通过市场流转获得的经营权，应赋予其相对有限的处分权能。通过市场流转获得农用地经营权，本意在于从事农业生产经营。因此，政策的出发点，应当是促使这种经营权利人一心一意从事农业生产经营活动，而不应鼓励他们再次流转土地。上海市松江区规定，家庭农场经营者不得将所经营的土地再转包、转租给第三方经营。根据目前我国法律和政策，对通过出让方式获得的国有土地使用权，其再流转也要受到一定限制，如必须完成15%的投资后方可再次转让，以防止“炒地皮”；房屋租赁者不得转租其所租赁的房屋，以防止出现“二房东”。因此，对通过市场流转方式获得的经营权，在赋予其转让、转租、抵押、担保等处分权能时，应附加前置条件。例如，目前一些地方开展的土地经营权抵押，主要受益的是转入土地较多、资金需求较大的租地经营者，为防范经营失败、拖欠土地流转费可能引发的社会风险，有必要建立土地流转风险保障金制度，并把缴纳风险保障金作为抵押的前置条件。

(1)韩松（2009）认为，改革30年来，着力点放在强化承包经营权的效力，集体所有权被极大地虚化和弱化，由此引发了一系列的农村社会治理问题； 贺雪峰（2014）也认为，“当前农村出现了普遍的人地分离，而农民耕地规模小、土地细碎，现有农用地产权安排导致农民耕作极为不便。从事农业生产的农民最迫切的愿望是整合细碎的土地产权，从而形成小块并大块的连片经营。要做到这一点，最基本的办法是强化村社组织为方便农户耕作而调整土地的权利，而不是无限扩大农户对每块具体土地的权利。正在农村进行的土地确权试点，将导致当前农村细碎分散的土地产权的整合成本极高，以至于土地根本就无法有效耕作”。

(2)一些地方在推进“小村并大村”、“新型农村社区建设”中，尤其要注意这一点。

(3)云南省提出了“农村土地流转经营权”概念，并颁发“农村土地流转经营权证”，参见邓道勇（2014）。