工程合同审查及案例分析

5.1　工程合同审查及案例分析

5.1.1　审查内容要点

工程合同签订前的审查分析是一项技术性很强的综合性工作，它要求合同管理者必须熟悉与合同相关的法律法规，精通合同条款，对工程环境有全面的了解，有合同管理的实际工作经验并有足够的细心和耐心。工程合同审查内容主要包括以下方面。

1）合同效力的审查与分析

（1）合同当事人资格的审查。即合同主体资格的审查。发包人和承包人必须分别具有发包和承包工程、签订合同的资格，即具备相应的民事权利能力和民事行为能力。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。

（2）工程项目合法性审查。即合同客体资格的审查。主要审查工程项目是否具备招标投标、签订和实施合同的一切条件，包括是否具备工程项目建设所需要的各种批准文件，工程项目是否已经列入年度建设计划，建设资金与主要建筑材料和设备来源是否已经落实。

（3）合同订立过程的审查。如审查招标人是否有规避招标行为和隐瞒工程真实情况的现象；投标人是否有串通作弊、哄抬标价或以行贿的手段谋取中标的现象；招标代理机构是否有泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的现象以及其他违反公开、公平、公正原则的行为。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。

（4）合同内容合法性审查。主要审查合同条款和所指的行为是否符合法律规定，包括合同规定的工程项目是否符合政府批文，是否符合国家产业政策，合同内容是否违反地方性、专门性规定，以及是否符合分包转包、劳动保护、环境保护、赋税和免税等规定，外汇额度条款、劳务进出口等条款是否符合相应的法律规定等。

2）合同的完备性审查

（1）合同文件完备性审查。即审查属于该合同的各种文件是否齐全。如发包人提供的技术文件等资料是否与招标文件中规定的相符，合同文件是否能够满足工程需要等。

（2）合同条款完备性审查。这是合同完备性审查的重点。即审查合同条款是否齐全。如对工程涉及的各方面问题是否都有规定，合同条款是否存在漏项等，合同条款完备性审查应参照采用的合同文本进行。

3）合同条款的公正性审查

对施工合同而言，应当重点审查的内容包括工作范围、权利和责任、工期和施工进度计划、工程质量、工程款及支付、违约责任等。此外，在合同审查时，还必须注意合同中关于保险、担保、工程保修、变更、索赔、争议的解决及合同的解除等条款的约定是否完备、公平合理。

5.1.2　工程合同审查案例及其启示

1）某施工合同草案

以下是一份业主起草的施工合同草案，现从承包商角度出发，进行合同的审查与分析。

案例5-1　某施工合同草案及其审查分析

A公司（以下称为甲方）和B公司（以下称为乙方）就W工程项目的施工，经友好协商，签订如下施工承包合同：

第一条　总　　则

（1.1）承包商的工程范围

A.主要建筑物：两栋住宅楼共7 184平方米；一栋两层停车场2 844平方米，共计10 028平方米。

B.承包商可以合理推定的为本工程服务所需的其他工程。

C.虽然在图纸和规范中没有明确要求，但该工作的执行是乙方满足施工合同要求，则乙方应该完成该工作，相关费用应视为已经包含在合同价格内。

D.受设计和现场条件的限制，甲方有权根据实际情况调整乙方所承担的工程栋号和数量，尽可能地使主要实物工程量和合同写明的接近，但坚持BQ表中单价在工程量变化一定的幅度范围内保持不变。乙方不得因工程量的变更而要求任何形式的经济补偿。

E.工程外墙涂料部分由甲方指定交由分包商C施工，乙方在施工中负责对分包商的管理，并就工程与分包商承担连带责任。

（1.2）承包工程是指在规范、图纸、价格表及承包合同其他内容中定义的工程。

（1.3）乙方应根据合同条件、技术规范、图纸和各种补充文件，对所承担的工程进行施工，按时、按质完成工程直至工程交工、维修期满。

（1.4）乙方承包的工程量清单见附表一，合同总价为10 019 600元。

（1.5）工程开工日期为2008年1月1日，竣工日期为2008年8月1日，工期244天。

（1.6）乙方需预付保证金50万元，该笔资金必须在2007年12月20日前到账。乙方如不能履行该条款规定，甲方有权宣布合同无效而取消合同，另行签约，由此引起的经济损失将由乙方承担。如合同未能得到全面履行，甲方有权没收保证金。

第二条　甲方的责任和义务

（2.1）递交与工程有关的现场资料，但资料的正确性有待承包商进一步复核，业主对此不负任何责任。

（2.2）及时提供业主认为必要的现场施工条件。

（2.3）负责工程施工中的联系和协调工作并尽可能保证不对乙方工作产生影响。（2.4）甲方同意在乙方办理施工所需各种证件、批件时给予方便。

（2.5）甲方同意向乙方提供甲方认为必要的服务，出面协调纠纷并协助解决乙方人员的工作、生活问题。

（2.6）组织乙方设计单位进行图纸会审和技术交底工作。甲方不按合同约定完成上述工作造成延误，工期应相应顺延。

第三条　乙方的责任和义务

（3.1）严格遵守甲方对本工程的各项指令和指导，精心施工。

（3.2）施工中加强进度、质量和安全管理工作，确保交工时工程必须达到设计要求，否则应对甲方损失予以赔偿。

（3.3）向甲方提供年、月工程进度计划、报表及工程事故报告。

（3.4）已竣工工程未交付甲方之前，乙方全面负责已完工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复。

（3.5）负责施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作。

（3.6）遵守地方政府和有关部门对施工场地交通、垃圾堆放和噪音等管理规定。

（3.7）甲方有权开除他认为不能胜任工作的乙方现场操作工人，乙方不得反对。

（3.8）乙方有权建议改变施工方案，以保证工程更经济、有效和安全地运行。

（3.9）乙方有义务和责任保证甲方在施工期间不会因为违反有关规定而遭受损失和罚款。乙方不履行上述各项义务，造成工期延误和工程损失，应对甲方的损失给予赔偿。

第四条　合同价款和支付

（4.1）工程合同价格在任何情况下不因为燃油、电费、运输、税率、工资、由当地政府收取的相关费用和材料价格的变化而受影响。甲方在任何情况下不补偿乙方由于法律法规及政策的改变以及税种、税率和利率的调整带来的额外成本和损失。

（4.2）乙方定期向甲方递交已完工程量的报告，甲方在收到报告后7天内核实工程量，作为工程价款支付的依据。如甲方7天内未进行计量，从第8天起，乙方递交的工程量视为已被批准。

（4.3）甲方应按承包商实际工程量，定期支付工程进度款。如不能及时付款，按拖延天数，支付所欠付款总额的利息（按同期年存款利率计）。如因甲方的责任而使工程款超过6个月仍未支付，乙方可发出要求付款的通知，若甲方收到通知后仍未支付，乙方可在发出通知5天后停止施工，甲方承担违约责任。

（4.4）甲方从乙方每次应得的工程进度款中扣除5%的保留金，作为工程质量和工期的担保。当工程质量出现问题或工程实际进度未能达到计划进度时，甲方有权另行雇用其他承包商修理或施工，费用从乙方的应得款中扣除。工程交工后，甲方将剩余保留金退还乙方。

（4.5）工程竣工验收后20天内向甲方递交结算报告，甲方收到报告后60天内完成竣工结算工作并接着在30天内支付工程款。若不能及时付款，所欠工程款按每天万分之五付息。

（4.6）在工程结算时甲方扣留5%的工程保修金。在工程维修期内工程出现质量缺陷时，若乙方未能及时修复，甲方有权雇用他人进行维修，费用由乙方支付。工程保修期满后，甲方将剩余保修金退还乙方。

第五条　施工组织设计和工期

（5.1）在开工前7天，乙方向甲方提供一套完整的施工组织文件，甲方在接到后7天内给予批复，逾期则视为已被批准。

（5.2）乙方必须按批准的进度计划组织施工，接受甲方对进度的检查、监督。

（5.3）甲方可随时要求乙方暂停施工，并在48小时内提出处理意见。乙方按甲方要求停止施工，妥善保护已完工程，实施甲方处理意见后向其提出复工要求，甲方批准后继续施工。停工责任在甲方，由甲方承担经济支出，否则由乙方承担。

（5.4）因甲方责任造成竣工日期推迟的，工期相应顺延，乙方在干扰事件发生后5天内就延误的内容和因此产生的经济支出向甲方提交报告，由甲方适时批准。非上述原因，工程不能按期竣工，乙方承担违约责任，每超过一天，按造价的千分之一罚款。

（5.5）乙方应遵守国家、地方政府和甲方对施工工作时间的限制和规定。一旦乙方施工超过指定的工作时间，乙方应当承担任何索赔、额外费用或为了防止噪音和空气污染等事故而采取的措施造成工程进度的延误责任。

（5.6）由于工地临近小区，乙方可能必须临时停工或根据居民要求间歇的施工，但是，乙方只能在得到甲方的批准后才能停工。乙方应在其施工进度计划中考虑上述因素。如果双方认可的临时停工时间累计不超过28天，乙方在任何情况下不得对工期或由此产生的额外费用进行索赔。

（5.7）在任何情况下，乙方不能因为不利天气的影响申请工程延期。

第六条　质量和检验

（6.1）乙方应认真按规范、标准和设计要求进行施工，严格遵守甲方对工程质量的指示，并随时接受甲方的检查，按甲方的要求进行返工。

（6.2）以上检查合格后，又发现有乙方原因引起的质量问题，仍由乙方承担责任，赔偿甲方的损失。工程质量必须达到省优，如达不到要求，从乙方的工程款中扣除100万元作为甲方损失的补偿。如双方对工程质量有异议，由当地质量监督部门仲裁。

（6.3）本工程材料由乙方采购，但所有材料必须经过甲方批准后方可投入使用。

（6.4）工程具备竣工验收条件，乙方按国家规定向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告的28天内组织有关部门进行验收，并在验收后14天内给予批准或提出修改意见，乙方应按要求修改直至达到甲方要求。

第七条　争议、违约和合同的解除

（7.1）履约过程中若双方发生争议，应通过友好协商解决，如协商不成，交由仲裁机关仲裁。如任何一方不服仲裁，将按法律程序由法院判决。争议处理期间，双方必须继续履行合同规定的责任和义务。

（7.2）由于甲方的过失而对乙方造成损失时，甲方赔偿其损失并相应顺延工期。

（7.3）乙方因工程工期和质量违约时，按照（5.4）、（6.2）条的约定执行。

（7.4）由于不可抗力因素，不得不停工或不能履行合同时，双方均不被追究违约责任。不可抗力事件发生后，乙方应立即通知甲方，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，甲方应协助乙方采取措施。不可抗力事件结束后48小时内乙方向甲方通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用，延误的工期相应顺延。因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。

（7.5）当双方履行完本合同所规定的全部条款时，则本合同自行解除。

（7.6）甲方有下列情况之一时，乙方可以解除合同：

A：甲方不按合同规定结算和支付工程应得款，发生严重拖欠或不付款时；

B：因甲方责任使乙方不能顺利施工，造成严重停窝工而蒙受重大损失时。

（7.7）乙方有下列情况之一时，甲方可以解除合同：

A：乙方不能按（1.6）条规定交付保证金；

B：工期严重拖延，或工程质量出现重大问题，并造成甲方重大损失；

C：不经甲方同意，以甲方名义擅自进行商业活动。

（7.8）由于合同解除而造成任何一方损失时，由责任方承担损失责任。

（7.9）本合同自双方签字之日起生效。

（7.10）本合同一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。

甲方：　　　　　　　　　　乙方：

代表：　　　　　　　　　　代表：

日期：　　　　　　　　　　日期：

2）合同审查分析

通过审查上述施工合同条款，将分析研究结果通过合同审查表进行归纳整理，见表5-1。

表5-1　某施工合同审查表

续表5-1

续表5-1

续表5-1

续表5-1

续表5-1

续表5-1

续表5-1

续表5-1

通过上述案例，我们可以得到如下启示：

（1）合同管理人员的培养

大中型施工合同一般都由业主负责起草或业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草，合同条款质量很高，其中隐含了大量开脱业主责任性条款、反索赔条款等不利于承包商的风险责任条款。这就要求承包商必须配备既懂工程法律又懂技术、管理、造价和财务等综合素质的合同管理人员，才能保证在合同签订和履行中处于一种智力均衡、信息对称的状态，提高合同风险识别能力。因此，承包商必须建立工程合约部，成立高效的合同谈判班子。这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。

（2）合同文本的作用

在建设工程领域，国际工程常常采用的合同文本有FIDIC合同条件系列、ICE合同条件、EDF合同条件和AIA合同系列。我国根据现行的法律法规，结合我国建设工程的实际情况，并借鉴国际通用的合同条件的成熟经验和有效做法，陆续推出合同文本系列。但需注意的是，合同文本仅仅是推荐使用，根据合同自由原则，在不违反法律法规的前提下，当事人可以自由选择合同的订立形式和内容。针对这种情况，在进行合同审查时应注意以下几点：①如果采用的是合同示范文本，如FIDIC条件或我国施工合同示范文本，则一般认为该合同条款较完备。此时应重点审查合同专用条款是否与通用条款相符，是否有遗漏。②如果有合同示范文本但未采用，在审查时应当以示范文本为样板，将拟签订的合同与示范文本的对应条款一一对照，从中寻找合同漏洞。③如果无标准合同文本，无论是发包人还是承包人在审查该类合同的完备性时，应尽可能多地收集实际工程中的同类合同文本，并进行对比分析，以确定该类合同的范围和合同文本结构形式。再将被审查的合同按结构拆分开，并结合工程的实际情况，从中寻找合同漏洞。

（3）合同审查表的使用

逐项审查合同条款后，需要对分析研究结果进行归纳整理。用合同审查表可以系统地针对合同文本中存在的问题提出相应的对策。合同审查表包括审查项目、编码、合同条款号及内容、说明、建议或对策。其中，说明是合同审查中最核心的问题，它是对该合同条款存在的问题和风险进行分析研究，具体客观地评价该条款执行的法律后果及将给合同当事人带来的风险。分析的结果是否正确和完备将直接影响合同谈判、签订乃至合同履行时合同当事人的地位和利益。因此，合同当事人对此必须给予高度重视。

针对审查分析得出的合同中存在的问题和风险，提出相应的对策或建议，并将合同审查表交给合同当事人和合同谈判者。合同谈判者在谈判时可以针对审查出来的问题和风险，落实审查表中的对策或建议，做到有的放矢，以维护合同当事人的合法权益。对于重大工程或合同关系和合同文本复杂的工程，合同审查的结果应经律师或合同法律专家核对评价，或在其指导下进行审查，以减少合同风险，减少合同谈判和签订中的失误。