行为可处理性

4.4.3　行为可处理性

金融违法行为的入罪从根本上说是一个立法活动，立法是一个牵一发而动全身的浩荡工程，需要耗费巨大的资源，且需综合平衡各方利益才能“破土动工”。从立法上设置罪名处罚某类行为必须在该类行为达到难以用现在的刑法加以处理或者在现行刑法处理相当困难的情况下方能进行，如果该类行为能够在刑法中找到栖身之所，就不必动用入罪这一立法工程，这就是行为可处理性的标准的真实含义。通常来说，金融违法行为每入一罪，便无形中给金融活动设置了一个“拦路虎”，金融活动的顺利开展便受到影响，当其成为金融领域的“百慕大三角洲”之时，金融创新就无从谈起，我们国家刚刚起步的金融业发展便有可能被扼杀于摇篮之中，尤其是面对着金融国际化趋势的不断深化，金融领域如果是一片充满危险的热带丛林，外部资金也很难流入。可见，金融违法行为入罪应坚持限缩性要求，秉持行为可处理性的标准。

（1）金融犯罪行为能否依据刑法的相关条文得到合理解决。

行为可处理性标准首先要考量的便是金融犯罪行为在刑法的相关条文中可否得到妥善地解决。当满足一定的依据和某些标准，明确该行为为金融犯罪行为之后，也不一定就要考虑用立法来处理这一行为。刑事立法始终是滞后于社会生活的，奔腾不息的生活步伐是刑事立法所难以企及的，对新问题依赖“立法的膨胀欲”支配下频繁修改刑法予以解决，应当是退而求其次的路径。

在我们不断将目光投向德日体系之时，是否会关注到其流传百年的刑法典历经岁月沧桑，始终未经大的变动，而我们的刑法典仅三十余载却饱经洗礼、伤痕累累。这背后到底是何种缘由在躁动而发？固然不可忽视其中立法模式上存在差异的因素，但是我国立法中存在的当某类违法行为达到应受惩罚之时盲目入罪的现象却可能是更为重要的原因。正确的思路应当是首先思考该违法行为是否可以在刑法典的相关法条中找到合适的解决之道，这是刑法解释学的应有之义。金融违法行为往往带着神秘的面纱，很难将其一眼识破，而某一金融违法行为入罪需要具备行为的基本样态，如果该行为仅仅为一种行为方式的变体则不具有入罪的合理性，应用相应的法条加以解决。因此，在提出将某类行为入罪处理之时，必须将该金融违法行为运用解释学的方法进行详细的“解剖”，审查该行为是否仅仅是既有犯罪的一种行为方式。其实在实践中“绝大多数金融犯罪都属于诈骗类犯罪”^[67]，正是行为可处理标准的恰当运用。

（2）应尽量避免法条竞合增多及罪名虚置过多情形的出现。

当金融违法行为无法在法条中找到合适的对应规范，该行为又为独立的构成要件之时，应该将该类行为进行入罪处理。此时应尽量避免法条竞合的增多及罪名虚置情形出现。

法条竞合理论^[68]是一个相当古老的问题，从法典产生之日起便应运而生，经过悠久历史的发展，仍未破解其带有神秘色彩的面纱，反而使其更加复杂，成为学理上一个永久的痛，亦成为学者们生怕触痛的伤痕。对于假性的竞合论，中国台湾学者将其区分为基本的构成要件与变体的构成要件，认为“唯事实情状万端，仅以基本规范欲加以涵盖，显有不足，为因应事实之需要，往往需在基本规范中，加入其他法律单元概念，而形成所谓变体形态。而在基本构成要件中，加入其他法律概念，则使得构成要件产生变化，此种变化，会因加入要素的差异，而产生独立或非独立的变体要件。对于规范对象不变的变体规定，即行为要素不变，而仅对基本规范中的其他要件加以修正，而形成新规定，此一规定乃称非独立变体构成要件”^[69]。非独立变体构成要件包含在基本构成要件之中，仍然是基本构成要件的一部分，而独立的变体构成要件一般是基本的行为发生了变化。我们所说的基本行为应该为独立的变体构成要件，非独立的变体构成要件主要是指各种情节的变化，如加重或减轻情节等。法条竞合理论本身就是一个充满疑惑的理论，很多争议问题相伴而生，例如法条竞合与想象竞合的界分问题、法条竞合的从重选择问题等。法条竞合并不能完全消除，但可以尽力避免，由于规范与规范之间不可避免的牵连性，使得法条竞合成为法典制定后无可避免的现象。金融违法行为本身在行为样态上经过层层剥离，基本上可以在传统行为中找到一定原型，变形的金融违法行为在保护必要性标准上又需要加以特别的规定，以更好地维护金融秩序。由此可见，对于金融违法行为的入罪要进行一定的程度限制，尽量避免法条竞合不断增多的现象出现。

罪名虚置现象的产生有必要性和缺陷性，如何更好地理解这种罪名虚置现象进而进行选择是我们必须面对的问题。从罪名虚置现象的必要性来看，主要理由在于：第一，罪名虚置能够起到威慑潜在犯罪分子的作用。刑罚是最严厉的制裁手段，将某类行为在刑法中加以规定，可以震慑潜在的犯罪者，使其不敢冒犯罪之大不韪，进而维护社会秩序。第二，罪名虚置现象体现了超前立法的思想。社会生活飞速发展，刑法无法跟上社会生活发展的步伐，因此妥当的办法便是超前立法，而超前立法必然会产生罪名虚置的现象。

笔者认为，罪名虚置的上述优点难以遮掩其存在的缺陷。首先，认为罪名虚置可以起到震慑潜在犯罪分子的效果是一种“虚幻的妄想”。预防犯罪并不是罪名虚置所能承担的，即便有这样的效果，也非常微小，而且还不可检验。试想当一个罪名搁置数载，现实中也并未出现过一个案件，罪名将被淡忘于历史的长河中难觅踪迹，很难在民众的认知中留下印象，起不到威慑潜在犯罪分子的作用。其次，超前立法的确有其优点，但是超前立法有一定的程度限制，过分的超前立法必然阻碍经济的发展，且虚置的罪名已经超出了合理超前立法的限度。金融领域的很多罪名在现实中出现了冷热不均的现象，公众对货币犯罪与金融诈骗犯罪等传统罪名较为熟悉，而对于证券、期货犯罪、危害金融票证犯罪等罪名相对陌生，很多罪名在是否需要立法加以规定时就存在争议。^[70]因此，在金融违法行为入罪时需要严守入罪的标准，尽量避免罪名虚置的现象。