入罪依据的厘定

3.2.2　入罪依据的厘定

通过前述论证，笔者认为，犯罪本质中入罪依据应考虑社会危害性与应受惩罚性，刑事违法性是犯罪成立之后所具有的形式特征，不是入罪依据的范畴。

（1）社会危害性。

①强调社会危害性的缘由。

将社会危害性的判定归位于一个易于认知的层面，缘于这是一个大众的常识判断问题。某一行为是否应当归入刑法的评价范畴，一个普通人对此的判断便是该行为是否具有社会危害性的标准，如果其危害了社会，那么，应该对其进行惩罚。这种常性便是社会危害性的显影，尤其是面对着杀人、抢劫等自然犯，往往能够不假思虑地做出正确的判断。生活的哲学就是这样直观、具体地给人们带来初步的抽象认识。何种因子导致了普通民众产生了对危害性的如此判断？这主要归因于一种大众的认同感，这种认同感基于一种朴素的价值观，而这种价值观深蕴于每个人思想深处。

将社会危害性划定为易于认知层面，是基于其属于一种生活中的普通道理，而非刑法学家从规范的高层面来进行论证阐发的理论。这种易于认知层面的判断主要基于的是一种朴素的自然法导引，这种朴素的自然法的思想渐趋将普通大众的判断朝着正义感的方向牵引，使其无形之中对某种行为可以依据其价值观感做出判断，这种判断因法治环境、法制状况、社会情状等的差异，在各个国家并不是完全相同的。相对而言，在法治水平比较高或者具有一定民族习惯的国家较容易做“隐性的判断”^[45]，在法治水平较低或者并未具有相应的习俗的国家较容易做显性的判断。进而，大陆法系的犯罪概念，一直以来被斥之为“形式定义”——这种判断未免武断，站的视角不同、层面不同当然看到的侧面也不相同。社会危害性理论本身就是意大利学者贝卡利亚提出的，其提出的年代欧洲正处于法治混乱之际，因此，倡导社会危害性理论对明化百姓法治心境，创造一个更好的法治环境具有重要的意义。到后来，犯罪概念逐渐演化为“形式”定义，应该说是同他们所处历史时代的要求、同他们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接的却是受大陆法系制定法方法的制约——严格限定只能以法定的要件形式去判断行为。从其所采视角来看，社会危害性理论似乎只是一种常人情理上都能理解和接受的知识，在刑法对社会行为进行规范和控制的较高层面内，似乎没有必要提出这个不言自明的问题。这样，其思维定点一开始就放在较高的规范层面，并由此而建构及展开全部犯罪认识论的体系。“在这里，社会危害性的有无及大小首先并不由法官根据自己的价值观念和专业水准去判定，而是转化为规范的构成要件由法官去同具体案件的行为事实相对照。”^[46]这样，伴随着法治水平的日渐提升、罪刑法定观念的逐步形塑，社会危害性理论成为了学者们隐去不提的普通道理。

与之对应的是英美法系国家犯罪概念的非形式性。也许会有人将其作为反对笔者将社会危害性划定为易于认知判断标准的理据，然而，尽管英美国家的法治水平较高，其不存在形式的犯罪概念是和他们的法治传统直接相关的。英美法系国家刑法的渊源复杂，制定法和判例法混杂在一起，故在法律的实际运用中更缺乏统一的规范化的犯罪概念。“在法学理论上，英美国家的法学家们深受普通法观念的影响，而普通法又直接在世俗生活中得以形成和发展，再加之其诉讼程序上更贯彻民主精神而较完整地建立起一套能直接反映社区世俗价值观的陪审团制度，故他们在对犯罪概念的理解上也更贴近于生活而不同于高层次的规范控制过程。”^[47]相比较而言，法治传统的差异会对法律控制的各个方面产生影响，这种控制的松紧度直接缘于一国相袭已久的习俗、惯例、思维方式等各个方面。因此，英美法系国家是否将某一行为归入犯罪的首要标准便是其是否具有公共危害性，对于公共利益有特别危害的行为才是犯罪。正如卡莱顿·阿兰指出的，罪行之所以是罪行，是因为被称为是罪行的错误行为对于社会的安定和福祉构成了直接和严重的威胁，同时也因为将这样的错误行为留给伤害的一方自行纠正是危险的。^[48]这种公共危害相比社会危害性，虽然语词上存在差异，但是所表述“危害”意义并不存在实质性的差异。

在中国的法治环境下，强调社会危害性具有重要的警示性意义。虽然中国的法治进程经过多年厉兵秣马般的加速，已经取得了一定的进步，但是并未达到理想预期。很多背离法治精神的事件时有发生，无形之中在提示我们加快法治进程的重要性。而刑法作为重要的部门法同时也是保障法，和法治的进程关联密切，一般而言，刑法必然需要为法治的进程增砖添瓦，同时法治的进程也潜移默化地对刑法的理论产生影响。中国又不同于英美法系国家，系成文法传统的国家，在刑法理论的建构上也未明示引入英美的判例法理论。因此，在当前的法治环境下，社会危害性理论需要在刑法中加以明示，对于理论刑法学来说，重要的任务就是揭示生活中犯罪之真谛，这种生活中的犯罪对于普通的大众而言，由于各种因素的制约，判断起来并不一致。在我国的刑法体系下，需要强调这种易于认知的判断依据。

②社会危害性的理论辨析。

社会危害性理论并未在刑法理论中消失，在上述的理论归结中，社会危害性充当了为入罪提供理论依据之功效。进一步的问题便是社会危害性理论是否具有这样的功效？用社会危害性理论能否将某一犯罪行为与违法行为区分开来？尤其是处于当前这个变革的时期，过去许多行为的传统意义正在蜕变或消失，而与此相随的行为不知不觉中又被涂抹上新时代的若干色彩；许多光怪陆离的新事物四处滋生，不断冲击着当前的刑法理论。这样，必然需要我们对社会危害性理论进行一番辨析。

从传统的观点审视，“社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”^[49]。将行为具有一定的社会危害性，作为犯罪的最基本特征。由此可见，社会危害性必然是一定主体的判断，其判断究竟是事实判断抑或价值判断呢？我们认为，社会危害性必然是人类根据客观事实进行的一种价值判断过程，如果仅仅是事实本身，则社会危害性理论必然无法发挥其入罪功效，从其功能来分析，必然是从价值判断的角度进行的分析。社会危害性属于价值判断的范畴，它是人们在价值判断中所得出的对待特定事物所产生的一定价值认识。^[50]价值判断中，必然有其三种基本的取向：正价值——即价值主体对客体感到可取，该事物有利于价值主体；负价值——价值主体对客体感到不可取，该事物有害于价值主体；中性价值——价值主体对客体感到无所谓，该事物既无利也无害于价值主体。社会危害性作为一种价值结论，它不过是社会中一定主体对某类事物所带来的负价值的判断。

将社会危害性归入价值判断的范畴，对其认识也必然具备价值判断的三个要素，亦即从价值主体、价值标准、价值的客体三个方面进行判定。

第一，价值判断的主体。

社会危害性是价值主体所作出的判断，这里的价值主体显然无法囊括全部的成员，必然具有一定的范围。不同社会形态、不同国家的人们对于同样行为的价值取向可能差异极大甚至截然相反。由于价值准则和价值尺度上的游离，使得在某地方的犯罪在另一地方未必被规定为犯罪，不同的利益集团对同一事物往往无法达成共识。以骗取贷款为例，对于骗取贷款的行为，对于资金稀缺，急于取得资金支持的企业来说，认为获得贷款有利于企业的发展，是有益的；而对于银行来说，可能因此增加了压力，无法获取预期的利益，而认为该行为有害于银行资金的正常流通。这样很难说某一利益主体的说法是正确或者错误，这就不得不面临在社会危害性的判断上究竟应该以谁的价值为准的难题。

笔者遵循一种从外到内发现问题实质的方法来寻找最根本的因素。从最外面来看，一种行为是否具有社会危害性、是否应当确认为违法或者犯罪的性质而追究法律责任，其最外面的决定者便是国家，而直接的实施者便是代表国家的立法者。但是问题的症结在于，国家立法者将其认为有社会危害性的行为规定进法律中予以禁止、施以处罚，从根本上说其只是代表社会生活中一定的人们去进行价值判断——仅仅是以代言人而绝非代理人的身份出现的。的确，国家从终极意义上来看，并不是一个孤立的个体，乃是一种自然人的组合，单纯谈国家的概念，并不具有实体意义。因此，国家本身不应该具有自己独立的价值观，国家的价值观必须还原为一定群体的价值观，而该群体的价值观必然需要代表群体中的每一个人的价值观。立法者的价值观必然不能作为判断某一行为是否具有社会危害性的主体，立法者从某种意义上来说，仅仅是一个发言人的角色，将群体中个人的利益加以整理，使之成文化。

如此而言，从最外层的主体进一步深入，便是一定群体的利益。在社会学的研究上，特定社会的人们一般分为主文化群和亚文化群两个方面。亚文化群一般是指某一国民文化的分支，它是由阶级地位、种族背景、居住地区、宗教渊源这类社会情境因素的结合构成的，它们一经结合在一起就形成了具有一定功能的统一体，对有关个人产生一种综合的影响。一般而言，刑法意义上的社会危害性在根本上是社会的主文化群所作出的一定判断，亚文化群并不能作为社会危害性判断的主体，甚至有学者将亚文化群的判断归入到社会越轨行为产生的原因。

进一步深入地分析，主流文化群所代表的仍然是社会上的个体，社会上的个体具有一定的价值观念，这些价值观念又会产生一些共同的利益诉求，积淀成共同的善恶判断标准，从而结成了价值观念判断上占主体的社会主文化群；基于这种主文化群的价值观念就会形成要求一系列人共同遵循的一系列规则与制度。而亚文化群的少数人由于价值观念相左，面对着占据多数价值观的人群，必然要服从这种利益需求。刑法上社会危害性的价值判断主体必然是由社会主流群体做出的，这种主流群体的价值观经过其代表——立法者，将其利益诉求体现在刑法中。

第二，价值判断的标准。

“一般认为，社会危害性的判断标准是社会效用。”^[51]这种社会效用具体来说，体现为一定的需要和利益。以一定的需要和利益为标准，价值判断主体就可以对不同的实践对象作出评价，从而得出是否满足自己的需要和利益、对自己有利或有害的价值结论。人的需要和利益在价值评价的过程中表现为人们内在的一种理念状态，外表上看是一种纯粹主观的东西，但源于客观的生活事实，实质上仍然是客观的。

进行价值判断的过程带有很大的随意性，不同主体具有不同的价值感受，但是这些感受都需要依附于特定的具体环境，受其制约。主体的需要和利益具有一定的利己性，往往追求个人的需要和利益，而否却他人的利益。由此不可避免地产生需要和利益的矛盾问题，这种需要和利益之间的矛盾在于人类存在各种欲求，各种欲求也存在着高低层次。按照心理学上需要的顺序，价值分为基本层次、高级层次、理想层次。三个层次的价值，必然会产生三个层次的需要和利益。在基本层次的方面，人类往往追求最基本的生活所需，在有的人追求基本层次需要的同时，亦有人追求高级层次的需要和利益，甚或追求理想层次的需要和利益。^[52]这种不同层次的需要和利益，导致了冲突的产生。对于立法中的价值评价来说，更趋于理性的、单一的利益标准，这就必然需要在各个层面、整体与局部、现实与长远等诸多方面利益平衡中寻求法律价值的取舍方案。

第三，价值判断的客体。

一般而言，价值判断的客体便是行为。行为的表现形式五花八门，某一行为往往会变异出各种类型的行为方式。同时，人们也往往深陷于无罪过的危害行为与有罪过的危害行为是否都具有社会危害性的纷争。对于这种问题的解答，“是一个深埋在刑法田园里的大石块，学夫们的犁锋似乎总是小心翼翼地绕过”^[53]。但是这关系到刑法的控制范围和基本走向，又必然需要对其有一个基本的解答。社会危害性是社会中多数人根据自己的需要和利益作出的负价值的判断，因此必然带有极大的目的性，人们不可能毫无目的地对周围的所有事物都进行评价。这就不可回避地产生一个问题，人类的评价带有一定的目的性，对于单纯的动物行为、自然行为等，我们是否需要对其进行评价。而刑法应当切中人的意志进行调控，受处罚的行为如果没有罪过，则必然不会具有相应的可行性。

最后，社会危害性判定依据之效能。

在对社会危害性进行一番辨析之后，我们可以将社会危害性界定为社会主流群体根据一定的需要和利益对有罪过的行为作出的负价值判断。这一判断具有价值评价的意味，而社会危害性本身便是一种立法上的评价标准。社会危害性作为较低层次的判定依据，可以明确界分出行为违法和合法的界限，某一行为是否违法，通过大众普适的社会危害性的价值判断，即可得出结论。但是行为违法与合法并不意味着入罪的完结，在违法和犯罪之间还有一条明确划分的边界，需要确证的该边界才是入罪的真正依据。

如此便造成了学者们不断地在社会危害性的程度上寻找突破口，提出了上述所言的“严重的社会危害性”等不同说法的观点（这主要是由于始终认为在违法和犯罪之间只存在量的差别）。对于自然犯可以通过社会危害性的价值评价确定某一行为是否应当入罪，这是自然犯入罪常性的体现。但是伴随着法定犯种类的增多，活性化立法^[54]的趋势明显增强，越来越多的法定犯面临着进入刑法评价范畴的格局。相对而言，这些行为的判定，仅仅依靠社会危害性并不能达到准确界定的效能，根据前文论述的法定犯的超常性，探索一种更加合理的入罪依据便显得颇为重要。

（2）应受惩罚性。

①强调应受惩罚性的缘由。

没有对社会危害性的感知和认识，很难产生世俗生活意义上犯罪的概念，此时，我们并不能轻易地推出社会危害性就是成为犯罪依据的判断标准。在外围打量，社会危害性充当了一个将违法和合法行为划分的屏障，通过这一屏障，将违法行为过滤出来进行下一步的界分。此时如果继续依靠社会危害性来界分违法和犯罪，很容易得出社会危害性严重程度是区分犯罪与违法行为的标准。然而严重、轻微这类不易辨析的词汇是需要进一步解释的，如此循环下去，便是从量上追求解答。从哲学上来看，事物和事物之间的差异在于一种质的差异，量的差异并不是区分事物之间差异的根本标准。由此可见，仅仅从量上追求两者之间的区别，并不能得出正确的结论。当然，如果两种事物具有同质性，则意味着两者并不存在实质的差异，两者仅仅是一种事物的不同表现形式。

但寻找事物之间质差的过程也并非十分容易，因而在面临无法求解的过程时就很容易转回哲学的高地，将量变的累积归类于质的差异，但是这种将量变的累加归类于质差的论点显然又是错误的，因此，必然需要从两者的对比分析中，找出更具说服力的观点。从实质的意义上来说，一般违法行为与犯罪行为有两点不同之处：一是社会危害性的程度不同，二是应受到的处罚不同。第一点从根本上来说就是直接从量上来归结问题，这种归结在某些意义上是成立的，但是对于法定犯的入罪，并不具备直接的说服力。于是第二点的阐述便显的非常重要，通常将应受刑罚性归入到社会危害性和刑事违法性产生的后果上，但是从寻找入罪依据的视角来分析，应受惩罚性应是入罪的依据。危害行为应受何种处罚，这是国家基于对社会关系调整，对行为进行控制的利益需要而凭借法律形式对行为作出的一种评价。从“应受”的定位来看，它是对行为作出的评价而非事实上的制裁。

这样，提出社会危害性标准，可以将犯罪与各种非危害行为相区别，以给公民提供清楚明确的是非判断准则——犯罪是具有社会危害性的行为。就人民群众接受普法宣传的效果的认知层面来看，强调社会危害性为入罪的依据，在于告诫人们不应当实施刑法所禁止的危害社会的犯罪行为。同时，对于真正的立法来说，立法者基于利益衡量实行有效的社会控制这样的高层面，应当强调应受刑罚处罚性——将犯罪与一般的违法行为进行区分。因法治水平高低有别，不同国家对于两者的强调往往各有侧重，德日体系经历多年法治观念的浸染，认知层面的判断已经形塑为约定俗成的思维。因此，入罪伊始的较高层面，强调实体的犯罪概念为“根据应受刑事惩罚的行为在内容方面的内在规定性提出来”^[55]。就当前我国的法治状况而言，既要在认知层面强调社会危害性的入罪依据，又要在刑法学层面强调应受处罚性的入罪依据，偏废任何一方都将面临入罪范围过于扩张或过于缩小之弊病。

②应受惩罚性的理论辨析。

社会生活中，人们面临着各种不同种类的行为。对于这些行为，根据不同的标准可以划分为不同的类别，最简单的划分便是危害行为和非危害行为。对于危害行为，从某种意义上来说，它们都是具有社会危害性的行为，都对社会秩序产生了消极的破坏作用。各种行为的社会危害性在质上恒定不变，在量上却相互地纠葛、不断递增，从轻微到严重链条式延展。进而“社会危害性的量的等级并不是明显呈现为由起点（无社会危害性）一级一级向上直至顶点的阶梯曲线，而是呈现为一条由起点向前方顶点递增的在等级上无限微分的近似斜线”^[56]。这样不断的量的累积突破了度的关节点，危害行为本身发生根本的质变，如此犯罪行为变成为了一个新的研究领域。

面对着程度不一的危害行为，国家总会采取一切可行的手段施加调整和控制，进而从根本上将其带入既定的轨道中。一般而言，控制手段各异，主要包括舆论谴责、经济处罚、行政处罚、法律制裁等各个方面。人类发展的历程必然伴随着控制手段和方法的更迭、纠错，从最早的习俗发展到法律制裁，这其中经历了无数先贤绞尽脑汁的思考历程，洒满了无数百姓实践的汗水。其中舆论谴责（道德）和法律制裁两种手段成为了基本的手段。伴随着法治化的进程，法律几乎渗透进社会生活的各个方面，其中的经济处罚、行政处罚等慢慢法律化，法律制裁逐渐成为最主要的控制手段。就法律制裁手段而言，它可以分为民事制裁、行政制裁和刑事制裁。前两种类型主要基于不同制裁手段所牵涉的社会领域不同而进行划分，这两种手段不是截然对立的，存在一定的具体措施上的交叉互用；而刑事制裁则存在一种纵向的递进关系，前两种难以规制的行为，一般就归入到刑事制裁的领域，刑罚是法律体系中最严厉的制裁方式。如此一来，从纵向上划分，可将不同危害量的违法行为划分为一般违法行为和犯罪行为。

立法者正是以不同严厉程度、不同层次的控制手段为标准，才可能将不同量的危害行为进行界分。如此，便可以从社会控制的大局出发，考量采取什么样的控制手段更及时、有效地达到预期的效果。这样，不同的控制手段逐渐渗透进不同量的危害行为中，使得不同量的危害行为获得了新的意义。民事、经济、行政等一般法律制裁手段与社会危害性较严重的量的统一，为一般违法行为；刑罚制裁手段与社会危害性严重的量的统一，为犯罪行为。因此，在较高认知层面上，应受到何种处罚已经成为入罪的根本依据。