刑事审判的原则和制度

第四节　刑事审判的原则和制度

刑事审判是一系列规则有机整合的诉讼活动，为确保这一系列规则的有效运行，各国的刑事程序立法中一般都设有统领性规则，这一统领性规则即为审判原则。一般理解，审判原则是在审判阶段用以规范审判活动的基本行为准则，它是审判系列规则的总结和提炼，对审判活动具有纲领性的普遍指导和约束功能，在诉讼立法和司法实践中为大多数国家的刑事审判活动所遵循和采纳。而审判制度则是调整相关审判活动系列规则之和，是一种被系统化的规则，相比较审判原则，审判制度一般具有更明显的可操作性。

一、审判独立原则

（一）审判独立的含义和要素

审判独立在国际上被通称为司法独立。司法独立是西方国家三权分立政体背景下的产物，指司法权相对于立法权和行政权是分离和独立的，三权处于制衡状态。法院作为司法机关，独立于立法机关和行政机关，依法独立行使司法权。而我国的司法机关不仅指人民法院，还包括人民检察院，同时我国实行的是议行合一的人民代表大会制度，司法机关由其产生并受其监督，且对其负责。所以，我国的司法独立是包括审判独立在内的司法独立，一般是指审判机关独立于其他机关、团体和个人，法院和法官行使职权时只服从法律，不受任何机关、团体和个人的干涉。审判独立是我国的一项宪法性原则。我国宪法和法律都明确规定了审判独立的内容。2004年《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《刑事诉讼法》第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

审判独立的基本要素。实现审判独立最基本的要素——法院独立（外部独立）和法官独立（内部独立）。法院独立包括形式独立和实质独立。法院的形式独立，指法院作为一个审判机构的整体独立，它拥有并依法实现其独立的审判意志，不受控于其他任何机关、社会团体、政党、非政府组织和个人。法院的形式独立在国家的政体中表现为一种司法权和国家其他权力的分权结构，同时在国家的司法主体中表现为司法机关之间的司法分权结构。法院的实质独立，指法院根据查明的事实和掌握的证据，依照法律自主作出裁判，不屈从任何法院以外意志的影响和干扰。实质独立是一种司法分权的内在需要的体现，它反映了审判机关审判独立的精神实质，其核心是强调公正和中立。内部独立即法官独立，是一种法院组织系统内部的独立要求，即法官在履行其职能时只尊重事实和证据，只服从法律和自己的良心，“法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府”。^[3]审判独立的核心内容或基点是法官的独立，而法官独立的直接效果就是审判独立，后者是实现司法公正的根本前提，法院独立正是通过法官独立来体现和实现的，没有法官的独立，审判独立就会成为无本之木。

（二）审判独立的价值功能

首先，审判独立原则有助于确保我国刑事司法体制的统一、有效运行，实现国家的司法公正目标。审判独立作为一项宪法原则，主要功能之一便是对国家的司法权与立法权、行政权之间的地位关系作了界定，确认了国家权力体系中的司法权的独立性，并进一步明确了我国司法体制中的审判权唯法院行使并由其专享。同时作为一项诉讼法原则，它调整着法院、法官在诉讼审判这一最后流程中与社会各外部机构及个人的诉讼法律关系，旨在确保法院公正无私的审判，为法官在审判过程中排除可能遭遇的各种非法干扰提供法律上的依据，使审判机关通过分权和制衡做好司法公正的守门员，实现社会的司法正义，并成为公民抵制专横武断最重要，也是最后的一道维权屏障。

其次，审判独立有助于实现诉讼的实体公正。实体公正的核心要求是以正确的事实认定为基础并进而准确地适用实体法。诉讼中追求的实体正义包括案件事实真相的发现和对实体法的正确适用两方面的内容。审判结果的客观性和公正性目标除了可以通过保障程序正义来达到，还可以通过排除立法机关、行政机关、新闻媒介等外来干涉来实现。因为任何外来的非法干预、压力或控制其实质是基于强加给法官在认定事实或适用法律方面的一种预决的结论，而这种结论往往来自于法无据的预断偏见或是脱离事实的妄自猜测，它既违背了认识活动的客观规律和要求，又违背了审判独立的原则。故由此可以确定，审判独立原则是保障实体公正的必要条件。

再次，审判独立有助于实现诉讼的程序正义。在现代诉讼理念中，法官被要求保持地位的中立，其核心是法官与当事人及系争利益的无涉，且唯无涉才能实现法官真正的超然；同时，审判独立可以树立司法裁决的社会公信度，使人们从保持中立地位的法官所作出的裁决中体会到程序的公正，并借此对裁决的结果作出公正的评价。法官一旦失去中立或使各方不能平等参与，就可能在认定事实和评定证据方面产生预断，形成偏执，以致于作出错误的裁判。同时，一个应当选择回避程序的法官将会使人们通过怀疑程序的公正来质疑结果的公正。故只有一个拥有独立自主审判权的法官才能在案件审理过程中细心听取各方对事实、证据和法律适用的评价，并在裁判过程中综合衡量各方证据，自觉摒弃偏见，从而使各方程序参与者受到公正的对待。可见，审判独立可以确保法官客观、冷静地讨论、评议案件，公正无偏地解决纠纷，从而确保程序正义的充分实现。

（三）审判独立的保障机制

由于我国现行的诉讼流程体制以及检察、审判共存的二元制司法主体架构的客观存在，所以，我国的审判独立与西方国家的审判独立在法律逻辑上还不能等同。但在我国诉讼实践中不断强化审判独立的理念，并在这种理念的支持下建立和健全符合中国国情的审判独立机制，是我们应当坚持不懈追求的目标。当前，应当从以下几个方面去努力。

1.建立保障法官独立行使职权的制度机制。第一，建立和完善法官任职资格确认及法官队伍选拔制度，加快法官队伍的职业化和精英化。建立一支高素质的法官队伍，是司法保持独立与公正的基本保障。虽然现行的我国《法官法》已经对法官的任职程序作了严格规定，但相比较一些法治相对成熟的国家，我国对法官的任职过程往往存在着一定的地域化、人治化和行政化倾向。实现法官任职程序的法治化和非地域化，将有助于确立法官的地位和权威，从人事制度上防止地方势力对审判独立的干扰。第二，完善法官职务的保障制度。确立如同许多国家所通行的法官任职终身制，使法官无需定期考虑推举人的推选动机和需要，无需为争取任期连任而作出任何有可能在将来为满足推举人利益而违背司法公正的不当承诺。第三，确保法官取得较高水平的薪俸保障。在总体上强调法官队伍职业化和精英化并对法官队伍人数实施有效的总量控制的同时，让法官在任期间保持相对于社会平均薪俸水准高数倍的薪俸福利，退休后享有与薪俸相应的退休金，这一方面使法官有稳定的足以使其珍惜的工作和生活条件，另一方面也提高了企图收买法官之流的行贿成本。第四，建立科学、严格的法官惩戒制度。当前我国已通过《法官法》及最高人民法院所制定的有关法官任职纪律规定了法官的惩戒制度，但就惩戒的具体程序而言，尚缺乏一定的可操作性，如实践中所实行的错案责任追究制就暴露出明显的弊端，错案的界定不尽科学，由此形成的惩戒措施也不尽合理，使得下级法院的法官往往为避免承担错案责任，而动辄向本院上级甚或上级法院请示，严重影响了法院审判独立，并实际上架空了当事人的上诉权。故当前在严格法官惩戒制度的同时，必须科学、合理地界定错案的认定标准，并严格实行各级人民法院之间的独立审判制度。确立法官惩戒制度有利于增强职业法官的荣誉感、责任感和使命感，使其能够提高公正执法的自觉性。

2.应理顺审判机关内部关系。第一，理顺上下级法院之间的关系。审判独立，首先要求上下级法院在审理案件时能够保持彼此独立。上级法院应依法通过法定程序对下级法院实施监督，但这种监督不能成为变相越权办案的理由；同时，下级法院也不应该就自己承办的案件动辄向上级法院请示。如前所述，由于我国错案责任制尚不完善，奖惩制度不尽科学、合理，导致实践中经常出现因二审改判而对一审法官的职务升降及其他利益造成直接影响，这也导致了一些法院的法官对案件审判不愿承担责任的现象的发生，所以，审判实践中下级法院向上级法院请示的现象时有发生，这在实质上等于取消了两审终审制，变相剥夺了当事人的上诉权和公诉机关的抗诉权，也使主审法官规避了所应负的责任。这种现象的客观存在，严重影响审判独立的贯彻执行并可能导致其流于形式。第二，理顺审案法官与其同事和上级行政领导之间的关系。在法院内部，院长、庭长作为其他法官的行政领导，其对具体个案的指示意见往往会给主审法官构成一定的压力并进而对主审法官的审判独立性产生负面影响。故我国当前所进行的审判制度改革，其中的一个热点就是对现行审判过程中的一些不合理的习惯操作方法如案件的庭长审批制、主管院长审批制及作为法院集体领导机构的审判委员会讨论决定制等进行改革，淡化法院内部对法官案件审判活动本身的行政管理，防止审者不判、判者不审现象的延续。

3.应理顺审判机关的外部关系。第一，理顺与各级人大之间的关系。我国现有政体中的法院及其审判人员是由各级人大产生和任免，并受其监督。但各级人大的这一强大的监督权力很容易形成对各级法院具体审判工作的干预，故各级人大必须使其监督权和法院的独立审判权之间形成既对立又统一的辩证关系。第二，理顺与党委及其政法委之间的关系。我国包括政法机关在内的所有国家机关都必须接受中国共产党领导，这是宪法所确定的基本国策，但如果这一领导关系处理不当，就会造成党对审判机关的具体业务工作的不当干预。党对审判工作的领导应立足于审判应遵循的大政方针的思想引导，而不是个案的直接、具体的指导。第三，理顺与检察机关以及公安机关之间的关系。我国刑事诉讼法对公、检、法三机关之间的关系用“分工负责、互相配合、互相制约”原则加以调整。由于实行诉讼流程制，故我国刑事公诉程序中的审判机关主要同检察机关发生法律关系，检察机关处在法律监督者地位。理顺法院与检察院关系的核心是独立审判和法律监督之间的对立统一关系。在现有刑事诉讼法律框架内整理这一关系，其重点应当是强调检察监督的方式方法的合理和有效，而非取消检察监督。第四，理顺同当事人及社会各界的关系。审判活动的效应是多方面的，包括社会效应，而一项审判活动的社会认可度往往同审判活动本身的公正、公平、公开程度紧密相联，故审判活动的独立性往往会受到各种社会效应的挑战，解决该项关系问题的核心就是严格依法办案，因为法律规则的明确和规范择定了诉讼价值评判的标准。

二、公开审判原则

审判活动区别于其他阶段各项诉讼活动的重要表征之一，便是审判公开。作为审判活动内在的规律性需求，审判公开已经在世界各国的诉讼立法中被普遍确认并提升为一种体现诉讼精神的原则，是现代刑事诉讼公正民主理念的当然要求和必然结果。《世界人权宣言》第10条规定：“人人于其权利与义务受到判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。”同时，《公民权利及政治权利国际公约》第14条第1款也规定：“任何人受刑事控告或其权利义务涉讼须予判定时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”我国宪法和刑事诉讼法均把它作为一项重要的原则加以确立。《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行；”《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”具体而言，审判公开的基本含义是指：人民法院在审理案件和宣告判决时都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道。

（一）审判公开原则的内容

1.开庭前先期公布案由，被告人姓名，开庭时间、地点，允许群众参加旁听，允许新闻记者进行采访和报道。但18周岁以下的未成年人、被剥夺政治权利的人、正在监外服刑的罪犯和被采取取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人，在精神上有病或醉酒的人，未经允许的外国人，携带武器、凶器、危险品者不得进入法庭。进行采访、报道的新闻记者也只限中国国籍的记者。

2.审理过程公开。包括程序公开和证据公开，法院审理案件的活动，包括当事人的陈述、其他证据的展示、质证等，一律在公开的法庭上进行。做到“有证庭上举，有理庭上辩”。

3.审判结论公开，即宣判公开。判决书及其据以裁判的事实和理由以公开的形式宣布。

（二）对审判公开原则的限制

作为一项诉讼原则，审判公开原则不是绝对的，各国在其诉讼立法中都设定了一定的例外条款加以限制，主要表现在两个方面：一是陪审团或合议庭的评议过程不公开。具体而言，陪审团或合议庭评议或审判委员会讨论案件的过程及相关细节内容不予公开，以确保评议过程不受外界不当干扰，同时也保护陪审团成员的人身安全不因可能遭遇的打击报复而受到威胁。二是因案情涉及国家秘密、个人隐私以及未成年人犯罪的案件，一般采取不公开审理或不完全公开审理。《刑事诉讼法》第152条对不公开审判的例外情形作了明确规定：

1.涉及国家秘密的刑事案件，不公开审理。国家秘密，指包括国家机密在内的一切同国家政治、经济、军事、国防、科技、外交、立法、司法、财政、资源、内务、人事等有关的秘密事项。立法规定的目的在于防止和限制任何人泄露国家秘密。

2.涉及个人隐私的刑事案件，不公开审理。个人隐私，指包括个人隐私在内的纯属个人私生活范围内的不愿让外界知道的、否则会干扰其本人正常生活秩序以及内心平静的事项。设定此项例外的基本出发点是为了防止有碍社会风化和侵犯公民民主权利，保护公民的名誉、声誉不受侵犯，稳定其必要的生活秩序。法律设定对隐私权的保障，充分体现了现代诉讼尊重人权的理念。我国立法对隐私权保护的规定最先出现在刑事诉讼法中，这充分体现了我国刑事诉讼立法者对尊重公民个人权益的一种不懈的追求，因为在刑事诉讼过程中，掌握强制权能的司法机关往往最容易忽视并侵犯当事人的隐私权。

3.对于14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪案件，一律不公开审理。本条在公开审理的年龄限制上作了明确规定，排除14周岁以下未成年人的刑事责任后，限制16周岁以下为一律不公开审理的年龄段，目的是为了让16周岁以下生理和心理尚未发育完全的未成年人避免因公开审理而遭遇身心的不良刺激，形成心理创伤，影响其今后身心的健康成长。刑事诉讼法在设定这一例外时充分考虑了未成年人在心理成长中的可塑性，从而为实现刑罚的改造目的创造有利的条件，因为没有理由使原本以教育、感化、挽救为目的的审判活动成为未成年人未来身心健康成长过程中的一块阴影。

4.对于16周岁以上不满18周岁的未成年人犯罪案件，一般不公开审理。该年龄段的未成年人虽然在心理发育上比未满16周岁的未成年人成熟，但相比较于成年人而言，该年龄段的未成年人的心理可塑性仍然很大，故此项规定的目的仍是为了防止未成年人因公开审判而造成心理自卑，并影响未来的健康成长。一般不公开审理，指在某些情况下不排除公开审理。刑事诉讼法将该年龄段的公开审理设定为或然条件，是让法官根据案件的实际情况在公开审理的诉讼教育功能和确保未成年被告身心健康成长的维权功能上进行审理方式的平衡选择。

此外，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称最高法院《解释》）第121条第2款规定：“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。”这一规定意味着我国已经将商业秘密纳入刑事程序规则保护的范畴。

（三）对公开审判的要求

最高人民法院《解释》第122条规定：“依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听。审理未成年人的案件，适用相关规定。”这里的“未成年人的案件”所适用的“有关规定”，指未成年人的法定代理人可以依法参与案件的审判过程，不受不公开审理的限制。

同时，不论案件是否公开审理，宣判一律公开进行；不论案件是否公开审理，评议一律不公开进行。

公开审理和宣判均应在开庭前3日先行公告，允许群众旁听，允许新闻记者采访。

对未成年人刑事案件的公开宣判，不宜采用群众大会形式进行。

在年龄把握中应当注意，这里的年龄是指案件审理时的年龄，而非案件发生当时的年龄。此外，这里的“14周岁以上”和“16周岁以上”包括14周岁和16周岁本岁，“不满16周岁”和“不满18周岁”不包括16周岁和18周岁本岁。

（四）现阶段我国刑事审判公开存在的主要问题

首先，因刑事诉讼法对第二审程序、再审程序和死刑复核程序的审判公开要求规定不明确，导致在这些程序的实际运作过程中审判公开原则往往被忽略，通常采用不公开的非直接庭审式的书面审理或调查讯问式审理。因此，必须充分理解审判公开原则在审判各个阶段的纲领性和指导性，实现该原则在整个审判过程中应有的观念价值。同时，立法上应进一步明确审判公开原则在审判各个阶段指导审判方式的统领性地位。

其次，据以定案的证据必须公开。由于刑事诉讼法只规定审判公开，故我国的刑事审前程序对刑事案件均采用不公开的方式侦讯和审理，审前程序所收集的证据必须在公开的审判阶段接受控辩双方的质证，这是刑事证据能够成为定案根据的必要前提。但审判实践中仍存在法官将庭外取证未经公开庭审质证就作为定案根据的现象，显然违背了审判公开原则所要求的定案证据公开质证的规则。

再次，当前的审判公开还关联裁判文书制作的改革问题。我国裁判文书制作过程往往只追求理由的精炼概括，而不倡导具体翔实。相反，在有关内部报告中，却载明详细裁判理由，导致诉讼当事人无法通过公开的宣判了解具体的裁判理由。因此，当前对审判公开原则的倡导应同样强调司法文书具体裁判理由的公开，即在判决书中法官的心证认定必须予以翔实论证，陈明判决的根据和理由，并向诉讼各方以及社会公众公开自己所作裁判的合法合理性。

此外，作为控方代表的检察长可以列席并非公开进行的法院审判委员会案件评议过程的制度，法官庭外分别会见控辩一方当事人了解案情的习惯做法，有关庭审中当庭认证比例偏低、裁判认证比例偏高等现象的客观存在，决定了当前我国刑事诉讼中进一步强调贯彻审判公开原则的迫切性和重要性，该项原则不仅仅是作为一项行为准则明示在我国的刑事诉讼法中，更应当作为一种诉讼理念润泽在每一个审判人员的内心。只有理念正确了，制度的设计才能科学合理。当然，审判公开原则的贯彻执行还必须建立在审判队伍本身高素质的基础上，只有一支心胸坦荡且能力超强的审判队伍，才善于并敢于将所主持的审判活动展现在公众面前，接受社会的监督并确保以一种看得见的方式来实现社会的正义。

三、直接、言词审理原则

（一）直接、言词审理原则的含义

直接原则，又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则，又称在场原则，指案件的审理，除法官主持，检察官、被告人及其辩护人参与外，若案件中有被害人、证人或鉴定人的，这些诉讼参与人也应当在场。除法律另有特别规定者外，如上述人员在审理时不在场，就不得进行法庭审理。否则，审理活动便属无效。直接采证原则，指刑事诉讼程序中证据的调查和认定，应以直接方式进行，只有直接调查并经衡量评价后而采取的证据，才能作为判决的依据。根据这一原则，法官应做到以下两点：第一，对于证据的调查和认定，主审法官必须亲自进行，不得委托其他法院或其他法官进行；不得仅就文书卷宗的资料，从事间接的采证工作。第二，必须在法庭上亲自听取被告人和被害人的陈述、证人和鉴定人的作证以及检察官与辩护人的质证调查和辩论，就此所认定的证据，才可作为判决的依据。传闻证据和未经法官许可的不到庭证人、鉴定人的陈述均不得视为证据，也不能作为判决的根据。

言词原则，又称言词辩论原则，指法庭审理采取言词陈述的方式进行。被告人、被害人进行口头陈述，证人、鉴定人进行口头作证，检察官、辩护人进行口头质证和辩论，法官进行口头宣判。这一原则要求，除法律有特别规定者外，凡是未经当庭以言词方式调查的证据资料，视同未曾发生或不存在，不可作为判决的依据。

直接言词原则在刑事审判程序中包括以下几项规则：（1）法庭审判必须在控辩双方都在场的情况下进行，即在场原则。（2）法庭审判过程中，提供证据的证人、鉴定人、被害人必须出庭作证，向法庭提供证言。控辩双方在庭外制作的证人证言、鉴定结论、被害人陈述、被告人陈述等书面笔录不能作为法官采证的根据。（3）对证据的调查和采纳必须由法官亲自进行，主审法官不能委托其他法官进行，否则法官无法形成自身的内心确信。（4）法庭不间断进行审理，直至审理完毕，即所谓“集中原则”，在此期间法官不得审理其他案件。如果法官因故不能继续审理而需另换法官，就得将案件重新审判。

直接言词原则作为大陆法系国家刑事诉讼法的基本原则，其设定的主要宗旨是着眼于法官的职责，强调法官与证据认定之间不可分割的关系。英美法系的诉讼法当中没有确定这项原则，但却有与之精神相通的“传闻证据规则”，该项规则原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。其着眼于证据资格，强调传闻证据不得进入法庭质证程序。

（二）直接、言词原则的意义

直接、言辞原则是自由心证证据制度得以充分实施的重要保障。在自由心证证据制度的运行环境中，法官必须亲临审判现场，亲自听审，才能获得能够形成正确心证的证据，仅依靠证据的书面审查，无法形成有效心证。因此，设定直接、言词原则的本意是让法官在审理案件时能够通过当事人及有关证人的陈述过程来直接获得反映陈述者心理的表情、语态等第一印象，并借此形成审查证据的内心确信。该原则的最大优势是可以避免书面审判所可能造成的弊端，保障法官对证据审查的全面性。故审判实践中贯彻直接、言词原则是实现全面审判原则的必然要求。它有助于防止法官先入为主而形成偏见，切断控诉方卷宗材料与法庭裁判之间的必然联系，使法官摆脱控方案卷材料的控制，独立地判断证据和认定案件事实。

确保控辩双方获得向对方证据进行平等质证的机会，维护控辩双方平等的诉讼地位，确保审判公正地进行，是实行直接、言词原则又一项重要的价值取向。根据该项原则的要求，庭审中控辩双方彼此间享有交叉询问的权利，同时，均有权询问或提请法院询问对其作不利证词的证人，并有权要求传唤新的证人。

当前，我国已经通过最高人民法院和最高人民检察院的联合司法解释形式确定了我国刑事审判过程中的自由心证规则，即明确在案件审理过程中，可以根据日常生活经验来判断有关证据，这就对直接、言辞原则提出了更为明确的要求。

（三）直接、言词原则在我国审判程序中的体现

《刑事诉讼法》在其条款中没有直接规定直接、言词原则，但对此项原则所持态度是肯定的，我们可以在一些具体的条文中体会到该项原则的精神，如有关通知证人、鉴定人出庭的规定（第151条第4项），有关证人证言必须在法庭上经公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证的规定，有关当事人和辩护人可以请求审判长许可直接向证人、鉴定人发问的规定等（第155条、第156条），无疑都印证了该项原则精神的存在。但《刑事诉讼法》同时对证人、鉴定人可以不出庭接受质证的情形也作了相应规定，如有关庭审中宣读未到庭证人的证言笔录和鉴定人的鉴定结论的程序规则即为例证（第157条）。因此，刑事诉讼法汲取了直接、言词原则的精神，但却没有直接规定该项原则，在具体应用问题上所采用的策略是原则性和灵活性相结合，这是符合当前我国刑事诉讼运行规律和当前审判实际需要的诉讼规则，即要求证人、鉴定人出庭是原则，不出庭是例外。

（四）直接、言词原则在我国的完善

当前，直接、言词原则在我国贯彻实施所面临的主要问题是证人出庭率低。如何制定相应的证据规则，促使证人依法出庭作证，以满足法官和陪审员全面公正审查证据的需要，已经成为理论界和实务界共识的理论难题。

当前刑事诉讼中证人出庭率偏低的情况，不仅影响到庭审中控辩双方诉讼活动的有效进行，并且将会制约我国刑事司法制度民主化的进程。研究表明，当前，影响证人出庭作证的原因主要有三个方面：

1.人们思想认识上原因。翻开中国法律制度发展的历史可以发现，中国古代儒家哲学思想在意识形态领域统治的时间远远超过法家，自古以来“和为贵”的思想深入人心并形成思维定势，尤其是社会环境，遵从人情世故的意念远胜于遵守法律的需要，人治的背景产生了对法律的淡漠，故司法实践中证人往往不愿意站出来作证，表面看来似乎是我国缺乏对证人作证制度的保障，但更深层次的原因恐怕得从社会发展的历史成因中去寻求答案。

2.与司法人员的法律素养有关。习惯于审问式思维方法的司法人员，在庭审方式改革之后，无法适应控辩对抗更为激烈的审理过程，一些司法人员担心证人出庭后经不起辩方质询，从而不利于控方举证，因此，控诉方会有意无意地鼓励证人不出庭。同时少数司法人员往往用对待犯罪嫌疑人的态度和方式对待证人，不尊重证人的人格，使证人产生反感，这也是造成证人不愿出庭作证的重要原因。

3.立法上的缺陷，这也是众多学者质疑的重点。《刑事诉讼法》第47条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。同时该法第157条规定：对未到庭的证人证言笔录，应当当庭宣读。法律对书面证言的使用未作任何限制，这是我国刑事诉讼证据制度的一大特征，该特征与现代诉讼立法的要求相去甚远。虽然证人证言被书面化应用在我国的诉讼实践中被“常态化”，但刑事诉讼立法中对书面证言的运用却不设置任何必要的限制条件。同时立法上许多相配套的制度不完善，使立法缺少对证人的保护措施，如证人出庭的保护机制不具备可操作性，现实中证人受到报复的现象屡有发生。此外，证人出庭作证的补偿机制缺乏，也在一定程度上降低了证人出庭的积极性。

解决上述问题应着重从以下几个方面着手：

首先，完善证人出庭作证制度，法律应明确规定证人必须出庭提供证言，接受质证。对于因客观原因确实无法出庭者，法律应明确规定不出庭作证的例外情况，可以不出庭的例外情况应作严格规定。目前，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定了四种可以不出庭的法定情形，即未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、其证言对案件的审判不起直接作用的、有其他原因的。问题就在“有其他原因的”情形，该弹性条款在实际应用中往往成为允许证人不出庭作证的一道挡风墙。因此必须将证人可以不出庭作证的情形在刑事诉讼法当中用刚性条款加以明确规定。

其次，在确立证人出庭作证的基本原则的前提下，进一步明确证人不出庭作证应承担的责任，对无法定事由而拒不出庭的证人实施必要的制裁，即在立法上要设定证人无故拒绝作证的惩戒制度。法律应当将证人出庭作证的义务视作公民必须尊重司法权的一种责任，因为一种法律上的义务只有与制裁联系在一起的时候，才能产生应有的约束作用。所以刑事诉讼法应当规定，凡有作证义务且符合证人条件的公民，都应承担出庭作证的责任，随时接受出庭作证的传唤。如果拒绝出庭作证，又不陈明免责事由和履行免责申请手续，则应当受到相应惩戒。为确保惩戒的公正合理，应允许被惩戒的证人申请听证和申辩。

再次，建立和健全对证人作证的经济补偿制度。从我国的实际国情出发，制定相应的证人经济补偿规则，使因出庭作证而造成差旅费等项损失的公民能获得一定的经济补偿。同时应当在刑事诉讼法当中明确规定，各企事业单位及机关团体应支持公民作证，不得因职员出庭作证而扣发证人月度和年度的工资、奖金及其他福利。关于补偿主体，原则上，公诉案件中，由公诉机关传唤的证人应由公诉机关承担；被告要求传唤的证人由主审法院在审查确认传唤的必要性后由法院承付。自诉案件由于举证责任主要归属于自诉人，故自诉人应先承付传唤证人的补偿费用，待责任确定后再通过判决确定该项经济补偿的责任承担主体。自诉案件的被告人举证是一种权利，而非义务，故当被告人提出传唤证人的请求后，也应由主审法院在审查确认传唤的必要性后由法院承付。

最后，健全和完善证人的保护机制。对证人的保护措施应落实在三个方面：即保护范围、保护对象、保护方法上的健全和完善。在保护范围上，不仅要保护证人的生命和健康权不受侵犯，而且要保护体现证人人格尊严的名誉权、荣誉权，保护其学习、就业、执业及财产权益不因打击报复而遭遇侵犯。在保护对象上，不仅要保护证人本人不受侵害，而且对证人的亲属也应加以保护，其本人及其亲属的姓名、住址、联系电话等信息必须加以保密，不能随意泄露。在保护方法上，应体现证人优先保护，对于打击报复证人的案件要快立快审快结，以使证人的合法权益能得到及时的保护。且在立法上将对证人的打击报复设定为举止犯，只要有言行，且言行已对证人作证造成出庭前的妨碍或出庭后的心理恐惧，即可追究相关行为人的刑事责任。如果一定要等报复加害后果发生才启动证人保护机制，则可能会使证人因恐惧报复后果发生而宁愿承担不出庭作证的制裁后果。

当前司法实践中有关鉴定人不愿出庭接受质证的现象同样影响着直接、言词原则在我国的确立和贯彻执行。鉴定人出庭接受诉讼各方的质证，是刑事诉讼法明确规定的一项义务，本不应成为问题，但在司法实践中却往往也成为老大难。解决该问题的方法应遵循直接、言词原则，并参照证人出庭作证的制度，在法律上明确鉴定人出庭接受质证的条款，同时对可以不出庭的例外规则作出刚性规定，使鉴定人出庭接受质证的法律义务和其相应的法律责任结合起来。鉴定人出庭接受质证有助于审判机关全面、客观地审查判断鉴定结论，同时，也从一定程度上促使鉴定人的社会中介化改革，转变鉴定人官方化的思维习惯和鉴定模式，防止“自审自鉴”现象的延续。

四、不告不理原则

（一）不告不理原则的含义及其价值取向

法院审理第一审刑事案件所适用的一项基本原则，即第一审人民法院对未经起诉的案件，一律不予审理的一项诉讼审判原则。该原则充分体现了狭义诉讼的内涵，即所谓“原告产生法官”。其基本含义是：

（1）公诉案件只有经检察院提起公诉后，法院才能启动审判程序；

（2）自诉案件只有经被害人或其法定代理人等依法起诉后，法院才能就所诉案件的事实是否清楚、证据是否充分，是否需要追究刑事责任等进行审查，在审查后依法作出立案决定并进行审判；

（3）刑事附带民事诉讼案件，只有在附带民事诉讼的原告人或检察院向法院提起附带民事赔偿之诉后，附带民事诉讼才能成立。

不告不理原则，将起诉权同审判权分离。起诉权从属于检察院或自诉人，审判权则归属于法院，但法院行使审判权的前提是检察院或自诉人完成起诉，即审判权不能直接被启动，不能直接作用于具体的刑事案件。审判活动的这一特征揭示了该程序在实际运行中的一项重要的法律属性，即审判的被动属性。审判的被动性取决于审判的中立性，司法权能的这一分离决定了法院在诉讼中司法职能的单一化，即法院只能履行审判职能，不能越俎代庖行使其他司法职能。诉讼法所确立的这项原则，充分体现了司法活动对公正的追求，保持中立和被动，是法院实现公正的必要前提。

（二）贯彻不告不理原则的要求

不告不理原则首先要求法院保持作为仲裁者的中立地位，不主动追诉刑事案件。

其次，法院在审理案件过程中，发现新的事实、新的证据甚至新的犯罪嫌疑人，或在案件定性上发现起诉指控的罪名不正确，导致法院认定的案件事实及罪名与起诉认定不一致。针对这一情况，法院不能主动行使应由执行控诉职能的机关行使的权力并决定退回补充侦查或自行调查，而应在“不告不理”原则的指导下，首先建议检察机关或变更起诉，或追加起诉或撤诉，但仅限于行使建议权。如果检察机关不接受，法院应当按照《刑事诉讼法》第162条的规定作出判决，即对于需要追加起诉的，仍按原起诉书的范围审理裁判；对于指控定性不正确的，本着诉讼经济原则按变更后的定性罪名判决。

关于“扰乱法庭秩序罪”和“拒不执行生效判决裁定罪”，虽然这类案件的事实直接发生在法官的面前，但从不告不理原则出发，法院不能自诉自判，应当由公安机关侦查，检察院起诉，法院审判。

（三）不告不理原则同告诉才处理的区别

不告不理原则在适用时，应有别于《刑事诉讼法》第170条自诉案件中“告诉才处理”案件以及第174条关于简易程序适用于“告诉才处理”案件的规定。

告诉才处理案件，指某些自诉案件，必须经被害人或其法定代理人等的控告，法院才能立案追究被告人的刑事责任。具体包括的案件类型有：侮辱、诽谤案件、暴力干涉婚姻自由尚未造成严重后果的案件、虐待案件、非法占有他人遗忘物案件、非法占有他人埋藏物案件、非法占有他人保管物案件。

由此可见，不告不理与告诉才处理有着明显的区别：

（1）两者适用范围不同。不告不理既适用于公诉案件也适用于自诉案件，是所有案件都必须遵循的原则，而告诉才处理仅适用于法律特定的自诉案件。

（2）两者审理范围不同。不告不理原则基本上不影响法院的审理范围，只要有起诉为前提，法院即可根据起诉，自由审查判断案件事实；而告诉才处理，自诉人告诉的范围限定了法院审理的范围，在自诉的范围内作出正确的判断。如原告人撤回告诉，法院将作撤销案件处理。

（3）两者的归属不同。不告不理是审判中所遵循的原则，而告诉才处理是诉讼程序中对某些自诉案件立案条件的具体规定。

五、不间断集中审理原则

不间断集中审理，指法院对刑事案件的审判原则上应是持续而无间断地集中进行，亦即审理程序应尽可能地连续进行并即行判决。

不间断集中审理包含两层含义：其一是整个审判阶段以庭审为中心，所有的事实、证据和法律观点等都应当在庭审中一并提出，审判结论也应当在庭审过程中形成，而不是在别的场合；其二是一个案件应该一次连续审理完毕，即使需要进行两天或以上审理时间的复杂案件，也应当于次日连续审理，直至审理完毕为止。在此期间，法官及陪审员不得审理其他案件。如果法官及陪审团成员因故不能继续审理，需另换法官或陪审员，相关案件就得重新进行审判。

这一原则是英美法系国家在审判程序中所遵循的一项重要准则，在案件审判程序正式开始后（不包括预审程序），法官及陪审团成员就不能中途更换，审理过程也不能断续。

设定这一原则的基本出发点，一方面是基于诉讼经济原则，另一方面，则是基于诉讼公正原则。断续的审判活动容易遭遇可能影响审判公正进行的各种干扰，进而妨碍诉讼活动的正常进行。因此，不间断集中审理原则可以最大限度防止审判过程中可能出现的有碍审判程序公正运作的因素，从而体现司法审判的社会公信度。

刑事诉讼法及相关的司法解释均没有明确规定这项原则，司法实践中审判机关的断续审判现象也是司空见惯，最常见的是审理和判决的分离。强调并借鉴这一原则，对于实现我国审判方式的改革和实现公正裁判具有不可忽视的意义。

六、一事不再理原则

一事不再理原则，指对已经发生法律效力的判决和裁定，除法律有特别规定外，法院不得再行受理当事人的起诉并予审理。该原则最初起源于奴隶制时期的古罗马法，最初的含义是法院不得对一个案件作两次以上的审判。当时的目的在于维护奴隶制司法统治的尊严。由于罗马法在欧洲大陆的复兴及其形成的深远影响，该项原则在德国、法国、英国等欧洲国家资产阶级革命成功并确立政权后的诉讼立法中被陆续确认。如德国刑事诉讼法规定，不论有罪还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为再启动新程序^[4]。法国虽然有较为发达的刑事再审制度，但所针对的只能是重罪法院和轻罪法院作出的有罪判决案件。对于上述法院所作的无罪裁判和违警罪法院所作的任何裁判，任何人都不得提起再审^[5]。《美国联邦宪法修正案》第5条规定：“任何人均不得因同一罪行而两次遭受生命或身体上的危险”，即所谓“免受双重危险”原则。该项原则目前已经确立在一些国际的或洲际的公约中，如联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第7项规定：“任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或科刑。”《美洲人权公约》第8条第4款也规定：“经一项未上诉的判决而宣判无罪的被告不得因相同的原因而受新的审判”。^[6]

从诉讼理论的视角分析，确立一事不再理原则是基于保障被告人人权的需要，防止被告人受到任意追诉和法院滥用审判权；同时也充分考虑了审判的“定纷止争”功能与诉讼的成本效率。该原则是诉讼多维价值取向背景下的产物，它扩展了诉讼功能的外延。

目前，我国包括刑事诉讼法在内的三大诉讼法均没有在法典中确立一事不再理原则，这与我国诉讼立法及司法实践所依托的“实事求是，有错必纠”哲学理念有非常紧密的联系，表现在具体的程序设计中，就是刑事再审程序被诉讼立法所肯定。但是，对提起刑事再审的理由在法律上设置了较为严格的条件，即必须符合《刑事诉讼法》第204条所规定的四种情形，才能依法提起并有效启动该程序；同时，刑事诉讼法还对提起刑事申诉的主体作了严格限制，即只能是当事人及其法定代理人、近亲属；对刑事再审的期限，刑事诉讼法也作了3至6个月审结的规定。

此外，针对学界所普遍诟病的再审程序没有申诉期限限制致诉讼缺乏效率公正问题以及该程序不考虑被追诉人利害关系因素致被追诉人可能面临“双重追诉”风险的问题，2002年9月10日颁布、自2002年11月1日施行的最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》对申诉的期限作了规定，明确在刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受理；超过两年提出申诉，具有下列情形之一的，应当受理：（1）可能对原审被告人宣告无罪的；（2）原审被告人在上述规定的两年期限内提出申诉，法院未受理的；（3）属于疑难、重大、复杂案件的。除此之外，逾期则不予受理。同时，该规定还明确，上级法院对经终审法院的上一级法院依照审判监督程序审理后维持原判或者经两级法院依照审判监督程序复查均驳回的申诉案件，一般不予受理。但申诉人提出新的理由，且符合上述申诉受理条件的，以及刑事案件的原审被告人可能被宣告无罪的除外。若最高人民法院再审裁判或者复查驳回的案件，申诉人仍不服并提出申诉的，不予受理。

由此可见，我国现行的刑事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释对一事不再理原则是有限确认的。事实上，要全面确立该原则，必须首先改革我国现有的基本诉讼理念，树立诉讼的多维价值观，尤其是诉讼效率观念和被告权益保护观念的实质确立，如此才能使这一原则的推行具备可行条件。

七、上诉不加刑原则

上诉不加刑原则系我国刑事二审程序必须遵循的一项审判准则，核心含义是指第二审人民法院在审理由被告人一方提出的上诉案件时，不得加重被告人刑罚。人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的，不受此原则的限制。确立该项原则的基本出发点是维护被告人合法的上诉权，使被告人无所顾忌地提出上诉；同时通过上诉所启动的二审程序，可以使上一级人民法院对下级人民法院直接监督的途径得以保障。

本项原则系刑事二审程序必须遵循的原则，将在“第二审程序”中作详细论证，此处不再赘述。

八、陪审制度

（一）陪审制度的含义

我国的陪审制度是指人民法院在审判第一审刑事案件时，根据需要吸收陪审员参加合议庭审理案件并作出裁判的一种制度。这是我国审判工作走群众路线，让广大人民群众参与国家管理活动的一种法定形式，同时也是审判活动接受人民群众监督的一条重要途径。

目前我国司法实践中的人民陪审员，一般都由人民法院聘任，人民陪审员在人民法院执行职务，享有同专职审判人员同等的审判权力。但是，人民陪审员不能单独从事审判活动，即不论是独任庭还是合议庭，其审判人员均不能全部由人民陪审员出任，同时审判长也不能由人民陪审员出任。

（二）陪审制度的模式

当今世界陪审制度有两种模式：一种是英美法系的陪审制模式，即设定陪审团陪审模式，其成员通过法定的陪审员遴选程序产生，让普通公民参加司法审判，陪审员在案件事实判断和认定方面享有独立于主审法官的职权，可以就被告人被指控的罪名是否成立作出表决；另一种是大陆法系的参审制模式，即吸收社会民众参加到法院的案件审判组织中，和法官一起共同认定案件事实并适用法律，参审员拥有与专职审判员同等的审判权力。我国刑事诉讼法虽然以陪审制命名，但其实际移植的是大陆法系的参审制模式。

（三）陪审制度的功能和作用

陪审制度或参审制度的功能和作用主要体现在以下几个方面：

首先，陪审制是对国家司法权力实行监督制约的有效形式。根据当代司法民主基本原理，对权力的最好制约是分权，即以权制权。设立陪审制度，是民众对国家司法权的分割，是将法官的审判权切分给被确定担任陪审员的普通公民。在英美法系国家，因为陪审制度的存在，客观上使主审法官在审庭中的作用被相对弱化，主审法官所要做的是为陪审团公正判断事实提供一个不受外界干扰的环境和过程，使陪审团的表决程序能够顺利进行。在其庭审过程中，陪审员只是被动听审，从不主动发问。在英美法系国家的陪审制度中，由于陪审团和法官分别垄断事实的判断权和法律的定性量刑权，因此法官、律师、检控官在分析个案时，须将案情分为事实与法律两个方面。同时，实行陪审制的英美法系国家只在初审法院设定陪审团，在上诉法院则不设陪审团，因此上诉法院其审理对象原则上不包括审查事实问题，也不再接受新的证据。陪审团通过对案件事实的断定，体现出普通公民所信奉的价值准则，并以此制约主审法官的意志。在实行参审制的国家，虽然参审的陪审员所履行的职责范围与专职法官相同，但仍体现了人民参审的精神。

其次，是对普通公民进行法制宣传教育的有效形式。普通公民参加司法审判活动，在潜移默化中受到法律界分析问题的思路、方法及语言表达方式的影响，这本身就是一种法治精神向社会渗透的过程。当一个公民被推举为陪审员或参审员后，其身份的变化使他倍感责任的重大，且会自觉地感悟法律的精神，以充分履行所担负的责任。

再次，是促使诉辩双方当事人及律师、检控官强调事实依据，提高诉辩技巧的重要方式。基于陪审团具有定夺案情的权力，庭审中诉辩双方条理清晰地陈述案情、唇枪舌剑的质询言词证据，目的在于说服陪审团采信本方的诉由、支持本方的诉请，再加之断定案情的陪审团成员是在当事人直接参与下选定的，陪审团断定案情的基础是诉辩双方代表的举证、质证，因此，诉辩双方代表不敢有丝毫懈怠。

最后，是缓解司法机关内、外部审判压力及干预的有效形式。由于陪审团具有独立于主审法官定夺案情的权力，司法机关内、外部对主审法官的干扰压力被分解，而在陪审团组成人员的选任过程中，诉辩双方发挥的作用十分重要。在某种程度上，可以讲，陪审团由什么人组成，主要由当事人双方决定，这在很大程度上提升了司法判决的社会公信度。

（四）我国陪审制度的现状及原因

如前所述，陪审制或参审制就其设计宗旨而言，理想的运作模式和环境应当能够体现其应有的功能和作用。但近些年来，由于陪审制度自身的结构性缺陷所带来的一系列问题，在世界范围内出现了日益萎缩和衰退的趋势，陪审制的发展前景令人堪忧。多年来，我国的人民陪审制度同样也处于萎缩状态，以至于有学者认为陪审制度在中国没有存在的土壤，也没有存在的必要，应予废除。因此，透过司法实践，分析我国人民陪审制度的现状及成因，对于完善该项制度有着积极的意义。现行的人民陪审制度从制度设计到实际运行，总体上主要存在以下六个方面的问题：

1.人民陪审员地位与权限不协调。在现阶段的审判实践中，一些专职审判人员习惯上将陪审员作为自己的助手甚或在合议庭人数不够时作凑数，这样就使人民陪审员往往成为有职无权的“摆设”和“点缀”，其应有的审判权力根本无法得到体现；担任陪审员的公民对陪审员职责的不明和轻视也是导致陪审员地位权限无法得以充分体现的重要原因；同时，我国司法尚不够独立的状况也在一定程度上制约了陪审员应有功能作用的充分发挥，陪审员的职权在司法独立体制尚不健全的审判活动中更容易被架空，陪审制因此被边缘化也就不足为怪了。

2.审判工作极强的专业要求与陪审员的素质及其适应能力不协调。随着社会的发展，现今审判工作日益成为一种专业性非常强的工作，并且新一轮的诉讼制度改革对从事审判工作的人员也提出了更高的专业知识和技能要求：不仅要有丰富的法律知识，还要具备较强的组织能力，敏锐的反应能力，正确的判断能力，同时要掌握庭审的程序和规则。这使居于诉讼中心主导地位，但一无专业二无司法经验的人民陪审员颇感力不从心，因而不得不接受职业法官的指导。在作出判决时，人民陪审员虽然与审判员有平等的表决权，但往往折服于审判员的专业知识，从而自然地产生一种权威趋从心理，在表决时总是遵从审判员的意志。因此，不管合议庭中人民陪审员的人数有多少，审判员几乎总是控制着合议庭的决议。所以，虽然从表面上看，人民陪审员对事实、法律问题都有决定权，但本质上是有名无实，陪而不审。

3.对陪审制的观念定位错误，严重影响我国陪审制度功能作用的正常发挥。无论是立法部门还是审判实践部门，长期以来均将陪审制度视为人民大众参与司法，协助司法机关进行审判活动的一种机制，而没有从国家权力归人民的宪法精神出发来定位陪审制度，没有将该制度视为监督司法机关，遏制司法官员专横、滥用司法权力的一种国家司法民主机制，更没有意识到陪审制的存在将提升我国司法审判的公信度。例如，对如何完善陪审制度问题的研究，常常片面地、不切实际地局限在有关特邀专家、学者作为人民陪审员参与办案的课题当中。暂且不论该课题的讨论是否具有普遍适用价值，其本身就可能将我国的陪审制度引向自我否定，因为：其一，专家型人民陪审员的介入使审判员产生一种权威趋从心理。基于我国的陪审制是参审制，陪审员具有与法官相同的表决权，这就最终导致了人民陪审员控制合议庭决议的现象，从而压抑法官作用发挥。这种现象显然不利于法官素质的提高。其二，专家型人民陪审员垄断陪审员队伍的产生机制与设立人民陪审制度的宗旨背离。设定人民陪审制度的宗旨是国家通过让普通民众参加审判，使其凭借自身朴素的善恶感、是非观，对案件作出判断，扩大司法民主、监督审判机关的审判活动，使法律适用最大限度地接近人民。其三，专家型人民陪审员从事审判工作，其不同于一般民众之处在于其凭借的不仅是自身善恶感，更有其良好的专业素养；若法院特邀专家作为人民陪审员参与审判，仅仅是为了在合议庭中增加一个有能力从事审判工作的专家型审判人员，那么大可不必劳心费神地去建立一种陪审制度，只要壮大、强化对法官队伍的教育、培训，提高现有法官队伍的审判素质，同样能解决问题。果真如此，无疑宣布人民陪审制度可以因此消亡。

4.人民陪审员执行职务缺乏相应的物质保障。由于办案经费紧张，导致陪审经费来源匮乏，法院往往无法对人民陪审员给予一定的经济补助；同时，一些法院往往因场地设施限制而无力向人民陪审员提供专用的办公及休息场所。这使得法院不愿实行陪审，民众也不愿参加陪审。

5.人民陪审员的遴选机制不健全。实践中人民陪审员的产生办法具有较大的随意性，且不是一案一选，成员相对固定化。这使我国人民陪审员的广泛代表性令人质疑。

6.有关陪审制度的立法不完备。我国有关人民陪审制度的立法存在多方面的问题：一方面，全国人大制定的人民法院组织法及三大诉讼法虽然都对人民陪审制度作出了相关规定，但这些规定过于原则，缺乏可操作性，再加上这些规定本身存在的上述缺陷问题，最终导致“有法难依”的状况。另一方面，地方立法没有及时将相关法条具体化。许多地方至今还没有相关的条例、实施细则出台，最终导致“无法可依”的状况。同时作为公民参与国家司法权力运行的重要权利，在我国的宪法规定中也是空白。

（五）人民陪审制度的完善

2004年8月25日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审制度的决定》（以下简称《决定》），该决定自2005年5月1日开始施行。该决定从进一步完善我国人民陪审制度的宗旨出发，结合上述所提出的问题及成因，从不同的方面进行立法规制：

1.明确陪审的案件范围。依据《决定》的相关规定，除适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外，人民法院审理社会影响较大的刑事案件以及刑事被告人申请人民陪审员参加合议庭审判的案件，应由人民陪审员和专职审判人员组成合议庭进行审判。

2.明确人民陪审员的任职条件。《决定》明确公民任职人民陪审员应具备的条件是：（1）拥护中华人民共和国宪法；（2）年满23周岁；（3）品行良好、公德正派；（4）身体健康。同时还规定，担任人民陪审员，一般应具有大学专科以上文化程度。

3.明确限制担任人民陪审员的情形。《决定》规定了取得人民陪审员的消极条件，明确规定：人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得被选任为人民陪审员。此外，因犯罪受过刑事处罚及被开除公职者，亦不能被选任为人民陪审员。

4.明确人民陪审员产生方式。《决定》明确，符合担任人民陪审员条件的公民，既可以由其所在单位或户籍所在地基层组织向人民法院推荐，也可以由本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出相关人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。每届人民陪审员的任期为5年。

5.明确人民陪审员的权利。《决定》规定，在审判活动中，人民陪审员除不得担任审判长外，其他权利同专职审判人员，也即在案件事实认定和法律适用问题上，人民陪审员享有独立的表决权。合议庭评议笔录应当记录人民陪审员的评议意见，必要时，人民陪审员有权要求合议庭将案件提请院长决定是否将案件提交审判委员会讨论。

6.明确人民陪审员在合议庭中的比例。《决定》明确，人民陪审员和专职审判人员组成合议庭审判案件时，合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一。

7.明确人民陪审员的职务保障。《决定》明确，人民陪审员依法参加审判活动，人民法院有义务保障其行使权利和履行义务，其所在单位或户籍所在地基层组织也有义务保障其履职。

8.明确人民陪审员的回避规则。《决定》明确规定，人民陪审员参照有关审判人员回避的法律规定执行相关的回避制度。

9.明确人民陪审员的履职要求。《决定》要求人民陪审员在审判活动中应当遵守法官的履职规定，保守审判秘密，注重司法礼仪，维护司法形象。

10.明确人民陪审员的选任机制。《决定》规定，基层人民法院在取得陪审员资格的人员名单中随机抽选人民陪审员。而中、高级人民法院则在所在城市或区县的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽选。

11.明确人民陪审员的任职培训制度。为保证陪审质量，《决定》明确规定，基层人民法院应会同同级人民政府司法行政机关对入选的人民陪审员进行法律业务知识的培训，以提高人民陪审员的法律素养。

12.明确陪审员的奖惩制度。《决定》明确规定，人民陪审员在任职期间工作有显著成绩或者其他突出的事迹的，应给予相关的表彰和奖励。

13.明确人民陪审员的免职情形。《决定》规定，有下列情形之一者，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务：（1）本人申请辞去人民陪审员职务的；（2）无正当理由，拒绝参加审判活动，影响审判工作正常进行的；（3）成为人民代表大会常务委员会的组成人员，或成为人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的现职工作人员和执业律师的；（4）因犯罪受过刑事处罚和被开除公职的人员；（5）违反与审判工作有关的法律及相关规定，徇私舞弊，造成错误裁判或者其他严重后果的。人民陪审员若有上述第（5）种情形，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

14.明确人民陪审员获得经济补助的权利。《决定》规定，人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，有人民法院按照所在地的相关标准补助。有工作单位的人民陪审员参加审判活动期间，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间，由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按照市级工作日给予补助。上述费用支出，列入人民法院和司法行政机关业务经费，由同级人民政府财政予以保障。

《决定》的颁布，为我国刑事审判制度中的人民陪审员制度的完善奠定了重要的基础。但是，由于我国诉讼制度及相应的审判制度仍然面临进一步改革，因此，我国的人民陪审员制度难免还需作进一步的深化改革。随着我国刑事诉讼法所确立的诉讼模式由纯粹的职权主义模式向融合当事人主义的混合诉讼模式过渡，体现现代诉讼司法民主理念的诉讼体制将逐步形成并被不断完善，我国现行人民陪审制度也将在日益成熟的过程中作相应的制度调整。就实现设立陪审制度的初衷及实质目的而言，对现有的人民陪审制度作任何局部性的改革都无济于事，它需要一次大手术、大改进。但如任何事物的发展一样，我国的人民陪审制度完善与改进，需有一个循序渐进的过程。近年来关于陪审制度激烈的探讨中，虽然存在“存与废”的争论，但改革和完善人民陪审制度的观点始终占据主流。绝大多数学者认为，目前要更好地发挥陪审制度的作用，在改革中必须把握好以下几个方面主题的研究：其一，陪审员的选任制度化、规范化。明确陪审员的选任条件、产生程序，努力提高陪审员的业务素质和政治素质。建议由现行的公民或基层组织或人大推选，改为由法院在符合条件的适龄公民中按法定程序随机抽选，一案一任。其二，应通过立法明确对陪审员的物质保障，同时增强他们的责任感。其三，应赋予当事人有选择陪审制的诉讼权利，以进一步体现诉讼的公正、公开、民主。其四，应提高专职法官队伍的整体素质，实现专职法官队伍的职业化和精英化，并在此基础上逐步分离法官与陪审员的职责，使法官和陪审员履行职责的能力得以最大限度的实现。

九、两审终审制度

两审终审制，简言之，就是一个案件最多经过两级法院的审判即告终结的制度。该制度的法律依据是《刑事诉讼法》第10条的规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”同时，《人民法院组织法》也作了相应规定。

刑事案件的审级制度，体现了法院组织系统内部上下监督的规则，同时也是当事人寻求司法救济的重要保障。我国法院的组织设置分四级，即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院，而人民法院的审级则为两级（专门人民法院按相当于地方各级人民法院，即基层、中级或者高级人民法院的组织级别设置，审级也是两级）。除基层人民法院外，中级以上的各级人民法院，都可以依法作为第一审级的法院审判案件，也可以依法作为第二审级的法院审判案件。所以，我国的两审终审制，也可以称为四级两审制。

两审终审制的含义、内容和要求是：

（1）除最高人民法院以外，地方各级人民法院按照第一审程序对案件审理后所作出的判决、裁定，尚不能发生法律效力并交付执行；

（2）只有在法定期限内，享有上诉权的当事人及其法定代理人没有提出上诉，同级人民检察院也没有提出抗诉，一审的判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。如果在法定期限内，有上诉权的人提出了上诉或者同级人民检察院提出了抗诉，案件就应当由上一级人民法院按照第二审程序进行审理，二审审理后作出的判决、裁定是终审的判决、裁定，除依法还必须经过核准程序的案件外，二审判决、裁定宣告后，即发生法律效力并可交付执行。

由于是否提起上诉是当事人的诉讼权利，同时我国的审判程序中还有需要核准才能生效的死刑案件及地方各级人民法院根据《刑法》第63条第2款规定在法定刑以下判处刑罚的案件，所以在刑事诉讼进行过程中，有些案件实际并不需要经过两审就可以发生法律效力并交付执行；而有些案件，即使经过两审终审后，也不能立即发生法律效力并交付执行。因此，对我国的两审终审制，还需要明确以下几个问题：

（1）两审终审只适用于地方各级人民法院和专门人民法院审判的第一审案件，而不适用于最高人民法院审判的第一审案件。最高人民法院是全国最高审判机关，经它审判的案件，宣判后都立即发生法律效力并可交付执行。所以，最高人民法院审判案件，一审即为终审，由最高人民法院作出的裁判，不存在可以上诉或者可依照第二审程序提出抗诉的问题。

（2）必须有合法的上诉或抗诉。合法的上诉或抗诉是开始第二审程序必须具备的前提。如果不存在这个前提，即在法定期限内，有上诉权的人没有提出上诉，同级人民检察院也没有提出抗诉，地方各级人民法院和专门人民法院的一审判决、裁定，就会如期发生法律效力并依法交付执行，而无需两审终审。作为普通审判程序，二审程序的启动同样具有被动性。

（3）判处死刑的案件及地方各级人民法院根据《刑法》第63条第2款规定在法定刑以下判处刑罚的案件，需经最高人民法院核准，其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。也即对于这类案件的裁判，即使经过二审，但如果没有被依法核准，不能发生法律效力，也不能交付执行。

实行两审终审原则符合我国现行的诉讼流程制，因为我国刑事公诉案件在人民法院审判前，已经经历了公安机关的侦查和人民检察院的审查起诉两大诉讼阶段，或者是人民检察院自侦部门的侦查和决定提起公诉的审查两个诉讼阶段。人民法院收到案件后，再经过两级法院分别按照第一审程序和第二审程序的审判，实践证明，基本上都能得到正确处理。同时由于我国幅员辽阔，许多边远地区的交通情况尚不理想，同时国家的综合经济能力和人均国民收入亦相对落后，故不宜实行更多的审级。当然，为保证刑事案件的审判质量，也不宜实行一审终审原则，因为这不利于切实保障案件审判质量和当事人的诉讼权利。所以实行两审终审制比较符合我国当前实际情况，既可以保障当事人的诉讼权利和案件质量，又可以方便群众，节省人力和物力。

我国当前关于诉讼审级制度的研讨课题中，有学者提议，将现行的固定制审级体系改制为灵活性审级体系。建议改革的主题内容是打破现行统一的二审终审制，对部分简易刑事案件可以实行一审终审制。而对于一些疑难复杂的刑事案件则可实行三审终审制，这样既可以为刑事案件的审判监督增加直接监督的途径，以保证刑事案件的审判质量，同时也可以为稳定当事人情绪，稳定社会秩序提供必要的司法救济途径。当前的审级制度改革必须充分考虑我国现有的基本国情以及诉讼流程体制，同时结合现代诉讼所倡导的公正与效率兼顾的理念，有条件有步骤地进行改革。