取得外国国籍或长期居留许可

第二节　外国人的法律地位

一、概述

外国人是指在一国境内，不具有居留国国籍的人。广义的外国人，不仅包括自然人，还包括外国法人；不仅包括具有外国国籍的人，还包括无国籍人。对于双重国籍人来说，如果他所具有的两个国籍都不是居留国的国籍，则属于外国人；如果他具有的国籍中有一个是居留国的国籍，居留国一般不把他当外国人看待。

按照国际法，外国人可分为两类：一类是根据国际法享有外交特权和豁免的外国人；另一类是一般外国人。前者的法律地位在国际法上有专门规定，一般放在外交与领事关系法中介绍，本节所说的外国人指的是一般外国人。

一国规定给予外国人何种法律地位，是一国主权范围内的事情，别国无权干涉，但是居留国在规定外国人的法律地位时，必须顾及国际法的基本原则和国际习惯法规则以及外国人本国的属人管辖权，并且不能与本国承担的国际义务相违背。

外国人处于居留国的属地管辖之下，他必须遵守居留国的法律和法令。由于外国人同时处于国籍国的属人管辖之下，他仍然负有效忠本国的义务，当他的合法权益受到侵害而用尽当地救济方法未获解决时，可以获得本国的外交保护。

二、外国人入境、居留和出境的制度

各国一般通过国内立法，对外国人的入境、居留和出境作出具体规定。

(一)入境

根据国家主权原则，国家有权准许或拒绝外国人入境。在现代国际社会，各国在互惠的基础上都允许外国人为了合法的目的而入境，但一般都要求持有护照和经过签证。护照指的是一个国家的公民出入本国国境和到国外旅行或居留时，由本国发给的一种证明该公民国籍和身份的合法证件。签证则是一国主权机关在本国或外国公民所持的护照或其他旅行证件上签注盖印，表示允许其出入国境。国家之间根据条约和协定，可互免签证，如欧盟成员国间就依据《申根协议》互免签证。

一国为了本国的安全和利益，有权限制某些外国人入境，如精神病患者、某种传染病患者、刑事罪犯等，但是，这种限制不得违反国际法的基本原则。例如一国不能采取歧视政策，限制或禁止来自特定民族、特定国家的人入境。

(二)居留

合法入境的外国人，根据居留国的法律和有关国际条约的规定，可在该国作短期、长期或永久居留。但是，是否允许外国人居留，是接受国自行决定的事，任何外国人没有主张非国籍国必须准予其居留的权利，任何国家也不能主张它的国民有在外国领土内居住的权利。

外国人在居留期间的权利和义务由居留国的法律规定。外国人应遵守居留国的法律，居留国对外国人的合法权益应予以保护。按照国际实践，外国人的民事权利(如人身权、财产权、著作权、发明权、劳动权、受教育权、婚姻家庭权、继承权等)和诉讼权一般都受到居留国的保护。至于本国人所享有的政治权利，如选举权、被选举权，外国人一般是不能享有的。外国人在居留期间，必须遵守居留国的法律法令，交纳捐税，接受居留国的属地管辖，但外国人一般没有服兵役的义务。

(三)出境

外国人出境，只要符合所在国有关出境的规定，就应允许其出境。各国通常对外国人的离境会规定一些条件，比如要求出境的外国人必须没有未了结的司法案件或债务，交清他应交纳的捐税，依法办理出境手续等。对于合法出境的外国人，应允许其按照居留国法律的规定，带走合法财产。

根据国际法，一国一般不得禁止外国人合法离境。但在特定情况下，为了维护本国的公共秩序或公共安全，居留国可以限令外国人离境或将他驱逐出境。不过，国家不应滥用这种权利。^[6]如果借此权利迫害外国人中的进步人士或歧视某个特定民族，则违背国际法，会招致当事人国籍国的抗议甚至报复，并引起国家责任。

三、外国人的待遇制度

国家给予外国人何种待遇，国际法上并没有统一的规定。一国给予外国人何种待遇，属于一国自主决定的事项。各国通常在互惠和不歧视的基础上，通过国内立法和国际条约规定外国人的待遇，实践中主要有以下几种待遇形式：

(一)国民待遇

所谓国民待遇是指一国在一定范围内给予外国人与本国人相同的待遇，即在同样条件下，外国人所享受的权利和承担的义务与本国人相同。根据这种方式，第一，国家给予外国人的待遇不低于给予本国人的待遇；第二，外国人不得要求任何高于本国人的待遇。

根据国际实践，国民待遇通常是各国通过条约在互惠的基础上互相给予的，并且是限制在一定范围内的。国民待遇一般限于民事权利和诉讼权利，而不包括政治权利。例如，外国人在居留国不享有选举权和被选举权，也不承担服兵役的义务。

给予外国人以国民待遇，不仅可以防止内国对外国人实行不公正的歧视待遇，也可以避免外国人在内国谋求不合理的特权，从而为内国人和外国人之间的平等经济交往创造条件。

(二)最惠国待遇

所谓最惠国待遇是指一国(施惠国)给予另一国(受惠国)的国民的待遇，不低于现在或将来给予任何第三国国民在该国的待遇。通常一国国民在他国享受的最惠国待遇往往都是来源于其国籍国与他国订立的条约中的最惠国待遇条款。最惠国待遇也是限定在一定的范围内的，通常适用于经济和贸易等方面，一般不适用于以下情形：(1)给予邻国的利益和特惠；(2)关税同盟内的优惠；(3)自由贸易区和优惠贸易区内部的优惠；(4)经济共同体内的优惠。

与国民待遇强调外国人与本国人的平等相比，最惠国待遇主要是强调外国人之间的平等。最惠国待遇的目的主要在于防止和减少在国际经济贸易中的歧视现象。

(三)差别待遇

所谓差别待遇是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇，或给予不同国籍的外国人以不同的待遇。它包括两种情况：一是指国家给予外国公民或法人的待遇，在某些方面少于本国公民或法人。二是指对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇。对于前一种情况，例如，规定某种企业只能由本国人经营，某种财产只能由本国人拥有等；对于后一种情况，由于最惠国待遇是根据最惠国待遇条款约定的范围享受，如果甲国与乙国订立了最惠国待遇条款，而丙国并没有与乙国订立最惠国待遇条款，那么甲国的公民或法人在乙国享受的待遇与丙国的公民或法人在乙国享受的待遇就是一种差别待遇。^[7]

四、外交保护

当一国国民在他国受到不法侵害而无法得到必要的救济时，其国籍国可以通过外交途径对其提供外交保护。国家对其在国外的本国国民的合法权益进行外交保护是国家行使主权的行为，也是国家行使属人管辖权的重要体现。

(一)外交保护的概念和适用条件

国际法上的外交保护通常是指，一国国民的合法权益在外国受到不法侵害，且得不到该外国的合理救济时，其国籍国可以通过外交途径要求该外国承担责任，以保护其国家或国民的利益。

实践中，各国都是通过本国外交机关对在国外的本国国民提供各种保护，例如，通过外交机关向所在国政府正式提出抗议，或要求其对损害予以赔偿等。由于外交保护是直接涉及所在国权益的国家行为，因此，根据国际法规定和国际实践，一国要行使外交保护，一般须具备以下条件：

(1)须有一国国民的合法权益受到所在国的不法侵害的事实。

(2)被保护的外国人必须具有保护国的国籍，因为外交保护权源于属人管辖权，所以被保护的外国人必须具有保护国的国籍，而不能拥有所在国的国籍。而且，该国籍必须是真正的实际国籍，即被保护的外国人和其国籍国之间应具有实际的真正联系，此即“国籍实际联系原则”，另外，该被保护的外国人从受侵害时起，必须始终具有保护国的国籍，此即“国籍继续原则”。

(3)在提出外交保护之前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济方法，包括行政和司法救济，此即“用尽当地救济原则”(Exhausting Local Remedy)。在这些方法用尽之后仍得不到合理救济时，才可以提出外交保护，否则往往会引起所在国的抗辩。

(二)卡尔沃主义

针对19世纪帝国主义、殖民主义强国滥用外交保护，动辄借口保护本国侨民权益而对拉美国家进行干涉的情况，阿根廷著名国际法学家、曾任阿根廷外长的卡尔沃于1868年在其著作《国际法的理论与实践》一书中指出：“一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权利，不应要求更大的保护；当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。”这项主张后来为拉美国家所广泛接受，被称为“卡尔沃主义”。其后拉美国家在与外国人订立的投资契约中都要求载入一个条款，即外国人同意由于契约所发生的任何要求或争议由当地法院处理，从而放弃其本国外交保护。国际法上将这一条款称为“卡尔沃条款”。事实上，即使外国人在契约中作了不请求本国外交保护的有关承诺，也不能禁止外国人的本国行使外交保护权，因为该权利是由国家自由裁量行使的。^[8]

(三)外交保护领域的新发展

联合国国际法委员会2006年二读通过的《外交保护条款草案》编纂和发展了国际法上有关外交保护的原则和规则。根据该草案，外交保护领域的新发展主要表现在以下几个方面：

首先，不再强调一国与其国民之间必须具有实际的真正联系。联合国国际法委员会认为，在经济全球化和移民大量增多的当今社会，很多人由于各种主客观原因，与其国籍国的联系十分薄弱，因此，过分要求国籍的真实而有效的联系，将会导致这些人无法得到外交保护。

其次，该草案规定了对无国籍人和难民的保护。一国可为无国籍人和被该国承认为难民的人提供外交保护，但这些人在受到损害之时和正式提出求偿之日应在该国有合法的惯常居所。该规定突破了“只有本国国民才可享受外交保护”这一传统条件，容许一国对无国籍人和难民进行外交保护。

再次，对双重或多重国籍人的外交保护。按照传统国际法的规定，双重或多重国籍的人，所拥有的双重或多重国籍所属国之间不能相互主张外交保护，但草案肯定了一种例外：只要在发生损害之日和正式提出求偿之日，该国能证明该国国籍为该人的主要国籍。例如，一个同时拥有美国、日本双重国籍的人，日本和美国本来是不能向对方主张外交保护的，但如果美国认为自己为主要国籍国，则可以向日本主张外交保护，不过须举证证明。如果双重或多重国籍人在第三国受到非法侵害，则双重或多重国籍国均可向第三国主张外交保护。

最后，该草案还规定了一些无须用尽当地救济就可寻求或进行外交保护的特殊情况。^[9]