领事官员家属能否有外交豁免

第二节　领事关系法

一、领事关系及领事关系法

(一)领事关系

早在古希腊时期，就有了领事的萌芽，但一般认为领事制度起源于中世纪后期。19世纪中期以后资本主义处于上升时期，国际贸易、航海和航运普遍发展，领事制度受到更大重视并得到了发展。随着资本主义向外侵略扩张，领事制度成为它的一种重要工具。西方大国在这一时期，不但把领事制度带到了东亚各国，而且在这些国家，特别是在中国攫取了领事裁判权，形成“国中之国”。所谓领事裁判权，是指一国领事根据不平等条约享有的按照其本国法律对其本国侨民行使司法管辖的片面特权。领事裁判权制度严重侵犯接受国的主权，干涉接受国的内政，在这方面中国受害极深。直到第二次世界大战结束后，领事裁判权才被废除。

领事(Consul)是一国根据与他国的协议，派往该国某一城市或地区执行领事职务，以保护派遣国及其公民和法人在当地的合法权益的代表。领事关系是指根据国家间协议，互派执行领事职务的常驻机构而形成的一种国家关系。领事关系与外交关系都属于国家对外关系的范畴。驻外外交常设机构与领事常设机构之间既有联系又有区别。

两者间的联系主要表现在：(1)两者都是执行派遣国对外政策的常驻国外的机关；(2)两者都是根据协议而建立，使馆馆长和领馆馆长同由派遣国国家或政府派遣；(3)均受派遣国外交部的领导，在国外，领事还须受外交使馆的领导；(4)领事关系与外交关系有一定联系，同意建立外交关系即包括同意建立领事关系，但断绝外交关系，并不当然断绝领事关系。例如，2008年格鲁吉亚和俄罗斯断绝外交关系时，却保留了两国间的领事关系。此外，在两国尚未建立外交关系的情况下，领事关系的存在可对促进两国外交关系的建立起一定作用。

两者的区别主要表现在：(1)名义、地位不同。外交使馆是全面代表派遣国，同接受国政府就涉及两国关系的带有全局性的重大问题进行交涉；而领事馆则是在其职务范围内同接受国地方当局进行交涉，它不能直接同接受国中央政府打交道，如确有必要，须经由其使馆进行。(2)职务不同。使馆所保护的利益对派遣国来说，是属于全局性的重大利益，而领事馆的主要职责则是保护派遣国关于商务及侨民的具体利益。(3)工作地域范围不同。使馆可及于接受国全境，而领事馆一般以其辖区为限，仅与该地方当局进行交涉。(4)享受特权与豁免的程度不同，包括礼仪上的待遇不同。总地来讲，领事与领馆享受的特权与豁免要比外交使用权使馆少。

(二)领事关系法

领事关系法主要是关于领事关系的建立、领事的派遣和接受、领事职务、领事特权与豁免等原则和规则的总称。在20世纪60年代以前，国际上大量存在的是有关领事制度的习惯法规则。1963年4月22日在联合国主持下制定的《维也纳领事关系公约》是国际上第一个全面规定领事关系一般规则的国际公约，公约于1967年3月19日生效，我国于1979年7月3日加入该公约。

二、领事馆及其人员

(一)领事馆

《维也纳领事关系公约》规定：“国与国间领事关系之建立，以协议为之”；“除另有声明外，两国同意建立外交关系亦即同意建立领事关系，但是断绝外交关系并不当然断绝领事关系。”国家间达成领事关系的直接标志一般是设立领事机构，即领事馆(Consulate)。

关于领事馆的设立，《维也纳领事关系公约》规定，领馆须经接受国同意始得在该国境内设立。领馆的设立地点、领馆的类别及其辖区，由派遣国决定，但须经接受国同意。实践中，领事馆一般设立在派遣国国民聚居或频繁出入的城市，或者设在派遣国船舶经常出入或者有广泛商业关系的港口城市。领馆的设立地点、领馆的类别及其辖区确定后，派遣国须经接受国的同意才能变更。领事馆分一般为四级：总领事馆、领事馆、副领事馆和领事代理处。目前，中国在外国只设立总领事馆和领事馆。外国在中国设立的领馆均为总领事馆。此外，总领事馆或领事馆如欲在本身所在地以外的地点设立副领事馆或领事代理处，或者在原设领馆所在地以外开设办事处作为该领馆的一部分，均须经接受国的同意。

(二)领事馆人员

1.领馆人员的组成

领馆人员包括领事官员、领事雇员和服务人员。领事官员，通常简称为领事，是指执行领事职务的人员，包括总领事、领事、副领事和领事代理人。领事雇员指行政和技术人员，包括办公室秘书、译员；服务人员包括汽车司机、传达员等担任领馆杂务的人员。领馆人员的私人服务员不在领馆人员之列。

领事有两种：专职领事和名誉领事。专职领事，又称“派任领事”，就是国家正式派遣的领事官员，由派遣国国民担任，除执行领事职务外，一般不从事其他职业活动。名誉领事，又称选任领事，指一国政府选任执行领事职务的兼职官员。一般从当地的本国侨民中选任，也可以在接受国的国民中选任，通常都选用有实力的经济界人士或律师。名誉领事不属于派遣国国家人员编制、不领取薪金，其报酬从领馆手续费、规费中支付。名誉领事一般只担任核发签证、出具原产地证明和公证等职务。中国目前既不委派、也未接受名誉领事。

2.领事的委派与接受

领馆馆长由派遣国委派，并由接受国承认准予执行职务。委派及接受领馆馆长的手续分别依两国的协议及两国的国内法律规章办理。领馆馆长奉派任职时，应由派遣国发给委任书，委任书中写明领馆馆长的全名、国籍、性别、官衔、简历、开始执行职务日期、领事类别、所在地和领事区。派遣国应将领事委任书通过外交途径或其他适当途径送至接受国政府，由其发给“领事证书”或在领事委任书上予以批准确认后，方可开始执行职务。对领事人选接受国是否同意，一般通过是否发给领事证书来表示，而无须预先征求对方意见。如接受国不同意可拒发领事证书，且无须向派遣国说明拒绝的理由。

领馆其他人员的委派原则上由派遣国自由决定。但若委派具有接受国国籍的人或第三国国民则须经接受国明示同意。此外，《维也纳领事关系公约》还规定，接受国可随时通知派遣国，宣告某领事人员为不受欢迎的人或宣布其他领馆馆员为不能接受的人，并视情形于必要时，“撤销关系人员之领事证书或不复承认该员为领馆官员”。采取上述措施，接受国亦无须说明其理由。

3.领事职务

根据《维也纳领事关系公约》第5条的规定，领事职务的主要内容可归纳为：

(1)保护。保护本国及其侨民和法人在接受国的利益。

(2)促进。促进本国与接受国间的商业经济、文化和科学关系的发展，并在其他方面促进两国间的友好关系。

(3)调查。以一切合法手段调查接受国内商业、经济、文化及科学活动的改善及发展情形，向派遣国政府具报，并向有关人士提供资料等。

(4)办证。办理护照、签证、公证、认证以及侨民的出生、死亡和婚姻登记事项。

(5)帮助。给予本国侨民以及进入接受国境内的本国飞机，船舶及其人员以所需要的帮助。

此外，《维也纳领事关系公约》规定，一国受第三国(与驻在国断绝领事关系，或不存在领事关系)的委托，并经接受国同意后，可代表该国执行领事职务。

4.领馆人员职务的终止

领馆人员职务终止一般有以下情况：被派遣国召回；领事证书被撤销；接受国通知派遣国，接受国不再承认该人员为领馆人员，即领事官员被宣告为“不受欢迎的人”或任何其他领馆人员被宣布为“不能接受的人”；领馆关闭或领事关系断绝等。

三、领事特权与豁免

领事特权与豁免是指领馆及其人员在接受国所享有的特殊权利和优惠待遇的总称。领事特权与豁免分为领馆的特权与豁免和领馆人员的特权与豁免两类。1963年《维也纳领事关系公约》对领馆及其人员的特权与豁免作了规定。

(一)领馆的特权与豁免

根据《维也纳领事关系公约》的规定，领馆的特权与豁免主要有：

1.领馆馆舍在一定限度内不可侵犯

领馆馆舍是指专供领馆使用的建筑物及各部分和其所属土地。所谓“领馆馆舍一定限度内不可侵犯”主要表现为：(1)专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；此外，遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动。(2)依《维也纳领事关系公约》规定，接受国对馆舍负有特殊责任，应采取一切措施避免任何扰乱领馆安宁或损害领馆尊严之事件的发生。(3)《维也纳领事关系公约》还规定，领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然后应给予赔偿，并应采取措施，避免对领馆职务的执行造成妨碍。

2.领馆档案及文件不可侵犯

领馆的档案包括一切文书、文件、函电、簿籍、胶片及登记册，以及明密电码、记录卡及供保护或保管这些文卷之用的任何器具，以及单行的文件。领馆档案及文件无论何时，也不论位于何处，都不得侵犯。

3.通讯自由

此项特权与使馆的规定基本相同，包括三方面的内容：(1)领馆享有使用一切适当方法，包括外交、领事信使、外交或领馆邮袋及明、密码电信在内的通讯的权利，但非经接受国许可，不得装置和使用无线电发报机。(2)对领馆的来往公文不得侵犯。(3)领馆邮袋不得予以开拆或扣留。但如有重大理由怀疑邮袋所装之物品并非公文时，可请求派遣国指派一人在当场开拆，如对方拒绝，可将邮袋退回原发送地点。

4.与派遣国国民通讯和联络

由领事职务性质决定，领事官员有权与派遣国国民接触和联系。包括：(1)领事官员可以自由与派遣国国民通讯和会见；(2)在领馆辖区内，有权按接受国法律的规定，探访受监禁、羁押或拘禁的派遣国侨民，进行交谈和通讯，并可以代其聘请法律代表等。

5.行动自由

除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域所订法律规章另有规定外，接受国应确保所有领馆人员在其境内行动及旅行之自由。

6.免纳捐税、关税

领馆馆舍免纳国家、区域或地方性捐税；领馆执行职务所收的规费和手续费免除捐税；领馆的公务用品免除关税及其他课税，但储存、运送等服务费，以及因提供特定服务而应缴纳的费用不在免除之列。

(二)领馆人员的特权与豁免

依《维也纳领事关系公约》的规定，领馆人员的特权与豁免有：

1.一定限度的人身不可侵犯

根据《维也纳领事关系公约》第40、41条的规定，接受国对于领事官员应表示适当尊重，应采取一切适当步骤，保护其人身自由和尊严免受任何侵犯。除非领事官员犯了严重罪行或为了执行有确定效力之司法判决，一般不得予以逮捕或羁押候审。如对领事官员提起刑事诉讼，其须出庭，但接受国应顾及对该员所任职务的尊重，并应尽量避免妨碍其职务的执行。

2.一定限度的管辖豁免

领馆官员执行职务的行为不受接受国的司法和行政管辖，但以下情况例外：(1)领馆馆员凡以私人身份订立契约所发生的诉讼；(2)第三者因车辆、船舶、飞机在接受国内造成意外事故而要求损害赔偿之诉讼。此外，如果领馆官员或领馆雇员主动提出诉讼，即不得对主诉直接相关的反诉要求管辖权的豁免。

领馆人员就其执行职务所涉及的事项，没有担任作证或提供有关来往公文及文件的义务。领馆人员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证言。对于领馆官员，要求其作证的机关应避免妨碍其执行职务，在可能情况下，可以在其寓所或领馆录取证言，或接受其书面陈述。如果领馆官员拒绝作证不得对其施行强制措施。

上述特权和管辖豁免的放弃必须由派遣国明示作出，并以书面通知接受国。诉讼管辖豁免和执行豁免的放弃必须分别明确作出。

3.捐税、关税和查验的免除

领事官员和领事雇员及与其构成同一户口之家属免纳一切国家、区域或地方性的捐税，但间接税、对私有不动产课征的捐税、遗产税、为供给特定服务所征收的费用等不在此列。领馆服务人员由于其服务所得的工资免纳捐税。领事官员及与其构成同一户口之家属的私人自用品，包括初到任时定居之用的物品免纳关税，但消费品不得超过本人直接需要的数量。领事官员及与其构成同一户口之家属的私人行李免受查验，只是在某种特殊情况时，才可依一定程序加以查验。

4.其他特权与豁免

领馆人员免除接受国法律规章对外侨登记和居留证所规定的义务；免除工作证的义务；免予适用接受国的社会保险办法；免除个人劳务和公共服务，及有关征用、捐献、屯宿等军事义务。

四、领馆及其人员对接受国的义务

领馆及享受特权与豁免的人员同样对接受国负有一定的义务，根据《维也纳领事关系公约》第55条的规定，领馆及其人员对接受国主要负有下列义务：尊重接受国的法律规章；不得干涉接受国的内政；不得将领馆馆舍用做任何与执行领事职务不相符合的用途；专职领事不应在接受国内为任何私人利益从事任何专业或商业活动。

五、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》

1990年10月30日，我国颁布了《领事特权与豁免条例》，这是我国第一部对领馆及领馆人员享有的特权与豁免作了专门规定的法规。

《领事特权与豁免条例》规定的领馆及各类型人员享有的特权与豁免同1963年《维也纳领事关系公约》的基本精神是一致的，规定的主要内容也是大致相同的。但条例也兼顾到我国的实际情况和我国现行的政策、法规精神，对上述公约未作规定或规定不够明确的地方作了必要的补充，使其更明确、更具体。例如，《领事特权与豁免条例》第12条规定：“领事官员不受逮捕或者拘留，但有严重犯罪情形，依照法定程序予以逮捕或者拘留的不在此限。领事官员不受监禁，但为执行已经发生法律效力的判决的不在此限。”第14条规定：“领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。领事官员执行职务以外的行为的管辖豁免，按照中国与外国签订的双边条约、协定或者根据对等原则办理。条例还较公约更具体地规定了不适用民事管辖豁免的情况：①涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼；②涉及在中国境内的私有不动产的诉讼，但以派遣国代表身份所拥有的为领馆使用的不动产不在此限；③以私人身份进行的遗产继承的诉讼；④因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。进口枪支、子弹出入境，必须经中国政府批准，并且按照中国政府的有关规定办理。”《领事特权与豁免条例》还把“家属”定义为“共同生活的配偶及未成年子女”，显得更加明确具体。

【难点追问】

通过“美国驻德黑兰外交和领事人员案”如何认识使馆和外交人员不可侵犯?

外交、领事特权与豁免是使领馆及其人员的代表性和职务需要所必不可少的，不仅是条约法的规则，而且是习惯法的规则，任何国家均应尊重这些特权与豁免，并给予使领馆及其人员特别保护。如果一国未履行其义务，就引起国家责任。在本案中，伊朗对武装分子袭击、占领使领馆和扣留人质的行为本来不负责，但它在美国使馆请求伊朗当局给予援助和保护时采取不作为的态度，这就违反了其应采取一切适当步骤保护使领馆及其人员的国际义务。而且，伊朗政府还赞同和支持武装分子的行为。通过这种国家行为，武装分子的非法行为就可归于伊朗国家而成为伊朗的国家行为，这构成伊朗对其国际义务的再次违反。因此，伊朗要承担国家责任。

【前沿提示】

在现代国际关系中，由于国际组织的兴起以及国际传播媒介和交通的迅猛发展，国家与国家之间开展外交关系对于各国驻海外的使领馆的依赖性相对有所下降。尽管一个国家驻海外的使领馆在当代国际关系中的外交地位下降了，但是随着国际恐怖主义、海盗等非传统安全威胁的不断涌现，一个国家驻他国的使领馆在保护其海外侨民方面的地位和作用却日益提升。当然，经济全球化对于各国使领馆外交官行使传统外交职能也产生了更多的挑战。在应对各种全球性问题方面，各国使领馆外交官与东道国政府进行各种交涉、磋商、谈判、协调的任务愈来愈繁重。

【思考题】

1.试述外交关系和领事关系的联系与区别。

2.简述外交机关的分类。

3.谈谈外交特权与豁免和领事特权与豁免的内容是什么?并比较两者之间的异同。

4.使领馆及其人员对接受国有哪些义务?

5.我国外交和领事特权与豁免条例与维也纳外交和领事关系公约之间的关系。

【注释】

[1]参见周鲠生.国际法(下册).上海：商务印书馆，1976：506-518．

[2]［英］詹宁斯，瓦茨修订.奥本海国际法(第1卷，第2分册)．北京：中国大百科全书出版社，1998：482．

[3]国书是一国派遣或召回大使、公使或代办时由国家元首致接受国元首的正式文书。