单位操纵证券

一、单位操纵证券、期货市场犯罪的认定

由于实施操纵证券、期货市场犯罪通常需要具备相当强度的资金、信息等资源优势，而证券、期货、信托、保险、基金等公司作为主要从事证券、期货业务的金融单位而言，相对自然人而言一般更有条件具备资金、信息等资源优势，所以，单位实施操纵证券、期货市场违法犯罪案件在国外证券期货犯罪司法实践中占据了相当比例。尽管我国反市场操纵犯罪司法实践中目前为止仅有“中科创业”、汪建中市场操纵案件中的极少数的单位构成操纵证券、期货市场犯罪，但随着我国反市场操纵犯罪立法与司法的不断深入，完全可以预期会有更多的单位操纵证券、期货市场犯罪案件的出现。因此，在刑法理论上对单位操纵证券、期货市场犯罪进行论证具有重要的理论与实践价值。

根据《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪第2款的规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。根据《刑法》第30条单位犯罪的法律规定以及1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，认定单位操纵证券、期货市场犯罪应当把握以下两个基本规则：其一，单位操纵证券、期货市场犯罪的认定规则。以单位名义操纵证券、期货市场，违法所得归单位所有的，应认定单位为操纵证券、期货市场犯罪的主体。个人利用其设立的公司、企业、事业单位操纵证券、期货市场的，或者公司、企业、事业单位设立后以操纵证券、期货市场作为主要活动的，应认定设立公司、企业、事业单位的个人为操纵证券、期货市场犯罪的主体。盗用单位名义操纵证券、期货市场的，应认定个人为操纵证券、期货市场犯罪的主体。其二，单位操纵证券、期货市场犯罪自然人责任主体的认定规则。直接负责的主管人员应当是在单位操纵证券、期货市场中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员应当是在单位操纵证券、期货市场中具体实施操纵市场行为并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘用、雇佣的人员。

单位操纵证券、期货市场犯罪案件中较为疑难的一个问题是，同一证券、期货公司或者金融机构内部的自然人与自然人共同实施操纵证券、期货市场犯罪是按照单位犯罪处理还是按照自然人共同犯罪处理。对此，笔者认为，关键要看这些内部人员实施的操纵证券、期货市场犯罪行为是否在一个统一单位意志支配之下。单位内部的自然人之间共谋实施与单位无关的市场操纵犯罪，如他们既不是以单位名义进行，违法所得也不归单位所有，这种情况已经完全不存在所谓单位犯罪问题了，相关内部人员当然可以构成共同操纵证券、期货市场罪。相反，如果这些内部人员实施的市场操纵犯罪行为是在单位的统一意志支配下共同进行，且操纵市场违法所得利润也归单位所有的，就属于单位犯罪，而不能构成共同操纵证券、期货市场犯罪。在司法实践中，应当注意避免在承认单位犯罪前提下肯定单位内部人员可以构成共同犯罪。因为单位内部的主管人员和其他直接责任人员都是在单位统一意志支配下而实施操纵证券、期货市场犯罪的，他们的行为都只是单位整体行为中的一个组成部分。这种犯罪的主体只有一个即是单位。虽然《刑法》第182条第2款规定了两罚制，单位内部的主管人员和其他直接责任人员也须承担了刑事责任，但他们作为自然人本身并非是犯罪主体。也即在成立单位操纵证券、期货市场犯罪的情况下，单位中内部人员只能作为单位犯罪的组成部分而并非是操纵证券、期货市场罪的独立犯罪主体，他们之间不应该存在共同犯罪问题。

实践中更为疑难的问题是如何认定单位与其成员共同实施操纵证券、期货市场犯罪行为。通常而言，在单位与自然人共同实施操纵证券、期货市场犯罪中，一般是指一个或者数个单位与该单位以外的一个或者数个自然人相勾结而实行的共同犯罪。但是，我们应该看到，在当前的证券期货违法犯罪中，尤其是在操纵证券、期货市场违法犯罪中，单位与其内部成员互相勾结实施犯罪的情况是比较普遍的。例如，某证券公司自营业务部分的从业人员为获取不正当利益，与本公司领导商定利用公司和自己的资金优势，实施联合或者连续买卖的行为，以操纵某一股票的交易价格，获利后由单位和单位中的业务人员双方根据事先的约定按比例分成。对于此案中单位以及单位中的业务人员应如何处理，刑法理论和实践中有不同意见。

有一种观点认为，单位成员一方面作为单位犯罪的直接责任人员，其行为具有单位犯罪的特征，同时，其具有为自己牟利的目的，其主观方面及其行为均超出了单位犯罪的要素，具有相对独立性，对此可按单位犯罪的共犯处理。^[75]不同意见认为，上述看法一方面认为其行为属于单位犯罪的性质，另一方面又认为由于其具有为自己牟利的目的，具有独立性，可按共犯处理，那么究竟如何处理为好？而且依该观点，为单位牟利的部分属于单位犯罪，为自己牟利的部分则属于自然人的犯罪，这便人为地割裂了单位犯罪直接负责人员行为的整体性。另外，司法实践中，单位主管人员和其他直接责任人员实施单位犯罪的同时，为自己谋取利益的情况是广泛存在的。这也是单位犯罪中的一种常见现象，如果将这种情况都认定为自然人与单位之间的共同犯罪，是不切实际的。这种处理方式违背了刑法上“禁止重复评价”的原则。^[76]

应当认识到，在刑法意义上，所谓单位内部成员是指单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。正如上文所述，在单位操纵证券、期货市场犯罪中，直接负责的主管人员是在单位实施的市场操纵犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员是在单位市场犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员也可以是单位的职工，包括聘任、雇用的人员。但是，由于操纵证券、期货市场犯罪是一种组织结构非常复杂的犯罪类型，尤其是在单位犯罪的语境下，市场操纵犯罪涉及单位中的人员也较广，因此在确定相关刑事责任时，我们一定要注意控制一定的范围，把单位内部成员严格控制在单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，否则就有可能扩大打击面。在单位操纵证券、期货市场犯罪案件中，对于受单位指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，例如，受单位领导指派实施了一部分期货合约的交易，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

立足于上述基本法理铺垫，笔者认为，单位与其内部成员也可能构成共同操纵证券、期货市场犯罪。其理由是：在一般情况下，单位内部成员尤其是对单位犯罪负直接责任的主管人员不会与本单位构成共犯，因为单位成员与单位是系统要素与系统整体的关系，单位成员为单位利益所实施的犯罪行为理应理解为是单位整体犯罪行为的组成部分，也即在单位犯罪情况下，单位与其内部成员之间的关系是整体与部分的关系，而不是共同犯罪的关系。尽管如此，我们也应该看到，并非单位内部的成员在所有情况下均不能与本单位构成共犯。单位内部成员的行为虽然有从属于单位整体意志和行为的一面，但也有独立于单位意志和行为的一面，即他们的身份具有双重性：他们既是单位中的成员，服从于单位的整体意志和利益，在此情况下他们是单位的代表者、单位的决策者，他们的思想、意志、行为属于单位；同时他们也是社会生活中独立于单位的个体，具有自己独立的意志和行为，在此情况下，他们的思想、意志、行为仅是自己的。这种身份的双重性直接决定了他们行为本身可能存在的双重性特征——既可能是单位行为的组成部分，又可能是个人的行为。

在操纵证券、期货市场犯罪中，有时单位内部的自然人不仅仅是以其单位内部成员的身份而可能是以独立的个人身份与单位共同实施市场操纵犯罪行为，此时，单位内部人员的身份和行为的性质往往具有双重性，他既代表单位实施市场操纵犯罪，属于单位行为的一部分，又代表个人实施市场操纵犯罪行为，且与单位一起分取获得的利益，当然属于个人行为。笔者认为，这种情况就理应属于单位和其内部人员构成的共同操纵证券、期货市场犯罪。正是由于单位内部人员这种双重身份的特性，足以表明对单位和其内部人员以共同操纵证券、期货市场犯罪处理并没有违背“禁止重复评价”的原则。对其代表单位实施的犯罪行为，按单位犯罪追究其刑事责任，而对其代表个人实施的犯罪行为，则当然应该按自然人犯罪追究其刑事责任。上述观点认为这样的处理方式违背了刑法上“禁止重复评价”原则的观点，实际上是站在对人评价的角度讨论这一问题的，从而得出了这种情况是对一个人作两次评价的结论。但是，事实上刑法中的评价对象主要针对人的行为而并非针对人，正是由于单位中的内部成员所实施的行为中既存在有单位行为，也存在有个人行为，因此对同一人的不同行为分别进行评价不仅不是重复评价，相反这完全符合罪责刑相适应的原则。由此可见，单位与其内部成员构成共同操纵证券、期货市场犯罪不仅是完全可能的，而且也是不违背刑法原则的。